Unknown court Beschluss vom 05.12.2005 – VK 40/05

Sonstiger Kurztext

In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags

"Bauvorhaben B ..., Umgehung N.; Erd-, Decken- und Entwässerungsarbeiten, Los 2"

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.

3. Die Beigeladene trägt ihre Auslagen selbst.

I.

Die B ... soll aufgrund der starken Verkehrsbelastung im Bereich des Ortes N. durch den Bau einer Umgehung entlastet werden. Der Landesbetrieb ... (Vergabestelle) schrieb das Los 2 zu den Erd-, Straßenbau- und Entwässerungsarbeiten nach Aufhebung der nationalen Ausschreibung europaweit im Offenen Verfahren aus. Zur Submission am 23. August 2005 gaben insgesamt 11 Bieter Haupt- und Nebenangebote ab. Die Antragstellerin, die im Nachprüfungsverfahren unter der Firmenbezeichnung H. Bau GmbH auftritt, gab ihr Angebot unter der Bezeichnung H. Verkehrswegebau GmbH ab. Das Los 1 der Baumaßnahme wird bereits durch die Antragstellerin mit einem Auftragswert von ... € ausgeführt.

Die Antragstellerin ist bei dem streitgegenständlichen Los 2 ohne Berücksichtigung ihrer 7 Nebenangebote mit einer Bruttoangebotssumme in Höhe von ... € preisgünstigste Bieterin. Das Angebot der Beigeladenen liegt mit einer Summe von ... € an zweiter Stelle.

Die Vergabestelle stellte nach Prüfung der Angebotsunterlagen der Antragstellerin fest, dass das Angebot im Vergleich zu den übrigen Angeboten in verschiedenen Positionen Höchst- und Niedrigstpreise enthält. Die Vergabestelle lud die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch am 11. Oktober 2005 ein, um u.a. den Höchstpreis der Position 00.00.0001 „Baustelle einrichten“ aufzuklären. In der Leistungsbeschreibung heißt es zu dieser Position wie folgt:

„Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Bereitstellen der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dergleichen werden nicht in dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betroffenen Teilleistungen vergütet.“

Die Antragstellerin hat für diese Position einen Angebotspreis von 350.983,29 € vorgesehen. Der Preisspiegel weist für die anderen Bieter vergleichsweise Beträge in der Preisspanne zwischen 27.044,18 € und 192.475,54 € aus.

Im Aufklärungsgespräch legte die Antragstellerin zu dieser Position ihre Urkalkulation vor. Im Nachgang zum Gespräch erklärte sie mit Schreiben vom 12. Oktober 2005, dass die von ihr benannten Preise der tatsächlichen Kalkulation entsprächen und die angebotenen Preise auch verbindlich seien.

Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Oktober 2005, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen mit einer Wertungssumme von ... € zu erteilen. Die Beigeladene habe das preisgünstigste und annehmbarste Angebot abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin enthalte eine Mischkalkulation und sei daher gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin habe dem Leistungsverzeichnis widersprechend Vorhaltekosten in der Position Baustelleneinrichtung kalkuliert.

Die Antragstellerin rügte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19. Oktober 2005 ihren Angebotsausschluss, die Nichteignung der Beigeladenen und die fehlerhafte Wertung von Nebenangeboten.

Die Vergabestelle half den Rügen nicht ab, sodass die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. Oktober 2005 bei der erkennenden Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag stellte. Der Antrag wurde der Vergabestelle am selben Tag zugestellt.

Die Antragstellerin sieht sich in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Sie bezieht sich im Wesentlichen auf ihren Rügevortrag. Sie habe das wirtschaftlichste Angebot eingereicht. Die angebotenen Preise spiegelten die in der jeweiligen Position beschriebene Leistung vollständig wieder und seien mit dem Betrag angegeben, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Die in der Position „Baustelle einrichten“ kalkulierten Vorhaltekosten bezögen sich ausschließlich auf solche Einrichtungen, die nicht einzelnen Teilleistungen spezifisch zugeordnet werden könnten bzw. auf solche, die ausschließlich die Teilleistung „Baustelleneinrichtung“ direkt beträfen. Soweit die Leistungsbeschreibung zu Pos. 0.0.1 vorgeben sollte, dass auch die Vorhaltekosten der Baustelleneinrichtung in andere Teilleistungen einzukalkulieren wären, sei von einer unklaren Leistungsbeschreibung auszugehen. Die Vorhaltekosten der Baustelleneinrichtung selbst könnten sinnvollerweise nicht irgendwelchen Teilpositionen zugeordnet werden.

Die Antragstellerin hält darüber hinaus die vorgesehene Zuschlagserteilung an die Beigeladene für vergaberechtswidrig. Die Beigeladene sei, da sie über keinerlei gewerbliches Personal verfüge, nicht geeignet, den Auftrag auszuführen. Soweit der Auftrag auf der Grundlage vorliegender Nebenangebote erteilt werden sollte, sei eine Wertung dieser Angebote schon deshalb unzulässig, weil in den Verdingungsunterlagen keine Mindestanforderungen für die Wertung von Nebenangeboten formuliert seien.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass sie ihren Rechten verletzt ist;

2. der Vergabestelle aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu prüfen und zu werten;

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;

4. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Vergabestelle beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Vergabestelle tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen und ist der Auffassung, das Angebot der Antragstellerin vergaberechtskonform von der Wertung ausgeschlossen zu haben. Das Leistungsverzeichnis sei in Bezug auf die Position „Baustelle einrichten“ eindeutig und die Vorgabe entspreche dem seit Jahrzehnten bundesweit geltenden Standardleistungskatalog. Die Antragstellerin habe die in den Vergabeunterlagen vorgegebene Struktur der Preisbildung nicht beachtet. In der Baubeschreibung sei ausdrücklich festgelegt, was Inhalt der Position „Baustelleneinrichtung“ sein sollte. Es liege eine Mischkalkulation vor, die zwingend zum Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A führe.

Die Eignung der Beigeladenen habe sie in einem Aufklärungsgespräch überprüft und ihr sei versichert worden, dass die Beigeladene als 100%ige Tochtergesellschaft auf sämtliche Geräte- und Personalressourcen des Konzerns zurückgreifen könne. Soweit die Antragstellerin das Fehlen von Mindestanforderungen an Nebenangebote rüge, sei es ihre Pflicht gewesen, diese bereits während der Angebotsbearbeitung unverzüglich zu beanstanden. Die Antragstellerin habe selber 7 Nebenangebote vorgelegt.

Die Vergabekammer hat die Firma B. GmbH mit Beschluss vom 15. November 2005 beigeladen.

Die Beigeladene , die selber keinen Antrag gestellt hat, hält den Nachprüfungsantrag sowohl für unzulässig als auch für unbegründet. Es fehle bereits an der Aktivlegitimation der Antragstellerin, da diese nicht personenidentisch sei mit der Teilnehmerin am Vergabeverfahren, der H. Verkehrswegebau GmbH. Ihr könne das Angebot auch nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht zugerechnet werden.

In Bezug auf die Begründetheit des Nachprüfungsantrags schließt sich die Antragstellerin der Auffassung der Vergabestelle an, es habe eine unzulässige Mischkalkulation vorgelegen. Zudem sieht sie einen Ausschlussgrund in der Verletzung des Geheimwettbewerbs. Die Antragstellerin habe sich zusammen mit einer anderen Bieterin ein und derselben Angebotskoordinierungsplattform des S. Konzerns bedient.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2005 den durch die Beigeladene geltend gemachten neuen Vorhaltungen widersprochen. Die Antragstellerin sei personenidentisch mit der Teilnehmerin am Vergabewettbewerb. Es handele sich lediglich um eine Umfirmierung, die sich im Zuge der Eingliederung der W. Verkehrswegebau GmbH in den S. Konzern ergeben habe. Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs vor. Die Beigeladene habe hier keine konkreten Anhaltspunkte für eine Verletzung, die auch tatsächlich nicht vorgelegen habe, vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze und die der Vergabekammer vorliegenden Vergabeakten verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Über den Nachprüfungsantrag kann gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da der Antrag - was noch auszuführen sein wird - offensichtlich unbegründet ist und es insofern auf das Einverständnis der Beteiligten nicht ankommt.

2. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, der die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach § 99 Abs. 3 GWB beabsichtigt.

3. Der nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 und 7 VgV maßgebliche Schwellenwert wird überschritten.

Die Ermittlung des Schwellenwertes ist anhand der Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung vorzunehmen. Bei der Bestimmung des Gesamtauftragswertes ist die Summe aller Aufträge für eine bauliche Maßnahme maßgebend (Franke/Grünhagen in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB Kommentar, 2. Aufl., § 1a VOB/A, Rdnr. 25). Bei Bauvorhaben ist nach einer sachgerechten Abwägung im Einzelfall darüber zu entscheiden, ob es sich um ein zusammengehöriges Bauvorhaben handelt, bei dem sämtliche Einzelleistungen zusammenzurechnen sind (Boesen, Vergaberecht, 2000, § 100 GWB, Rdnr. 33). Es sind dabei alle Aufträge zusammenzurechnen, die für die Herstellung des Bauvorhabens sowohl in technischer Hinsicht als auch im Hinblick auf die sachgerechte Nutzung erteilt werden müssen. Insbesondere sind diejenigen Aufträge miteinzubeziehen, die in demselben wirtschaftlich-funktionalen Zusammenhang stehen (Kapellmann/Messerschmidt, VOB Kommentar, 2003, § 1a VOB/A, Rdnr. 22). Die Vergabestelle hat in ihrem Vergabevermerk vom 13. Oktober 2005 auf Seite 1 mitgeteilt, dass die Bauarbeiten aufgrund der örtlichen Gegebenheiten in zwei Lose aufgeteilt wurden. Die Lose 1 und 2 hängen damit technisch untrennbar zusammen und vor dem Hintergrund, dass - wie von der Antragstellerin vorgetragen und von der Vergabestelle nicht bestritten - zusätzlich noch zwei weitere Brückenbaumaßnahmen mit dem Bauvorhaben verbunden sind, ist von einem Nettogesamtauftragswert von über 5 Mio. € auszugehen. Unter diesen Vorgaben hat die Vergabestelle den Auftrag auch korrekterweise europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben.

4. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag mit der Angebotsabgabe dokumentiert (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Frage, ob die Antragsbefugnis - wie von der Beigeladenen vorgetragen - an einer mangelnden Identität zwischen Bieterin und Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren scheitert, lässt die Vergabekammer offen. Die Prüfung und Beantwortung dieser Frage würde zusätzliche Amtsermittlungen der Vergabekammer erfordern, die am Ergebnis des erfolglosen Nachprüfungsantrages nichts ändern und nur zeitliche Verzögerungen bedingen würden.

Die Antragstellerin hat im Übrigen hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass die Antragstellerin - wie vorliegend - schlüssig behauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und die Rechtsverletzung ihre Chancen auf Zuschlagserteilung beeinträchtigt haben (vgl. BGH, VergabeR 2004, S. 473). Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren kann nicht mit der Begründung verwehrt werden, der Nachprüfungsantrag sei schon deshalb unzulässig, weil das Angebot der Antragsstellerin wegen eines Ausschlussgrundes auszuscheiden gewesen sei (OLG Koblenz, Beschl. v. 20.10.2004, 1 Verg 4/04).

5. Die Antragstellerin hat die Vergaberechtsverstöße mit ihrem anwaltlichen Rügeschreiben vom 19. Oktober 2005 auch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

6. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A wegen unvollständiger Preisangaben von der Wertung ausgeschlossen. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote „nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten“. Ziel der Vorschrift ist es, für den öffentlichen Auftraggeber eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen (vgl. Franke/Grünhagen in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl. 2005, § 21 VOB/A, Rdnr. 110). Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.

Diese Vorgabe hat die Antragstellerin zur Überzeugung der Kammer in Bezug auf die Position „Baustelleneinrichtung“ nicht erfüllt. Das Leistungsverzeichnis enthält unter der Ordnungsziffer 00.00.0001 eine klare und unmissverständliche Definition, welche Leistungsbestandteile im Rahmen der Baustelleneinrichtung zu erbringen sind. Sie lässt auch keinen Raum für anderweitige Interpretationen. Der Auftragnehmer ist danach verpflichtet, Geräte, Werkzeuge und sonstige Betriebsmittel, die zur vertragsgemäßen Durchführung der Bauleistungen erforderlich sind, auf die Baustelle zu bringen, bereitzustellen und betriebsfertig aufzustellen. Ausdrücklich ist des Weiteren bei dieser Position im LV mitgeteilt, dass die Kosten für das Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet werden.

Es ist allein Sache des Auftraggebers, welche Preise und Angaben er für bestimmte im Leistungsverzeichnis beschriebene Leistungen fordert (BGH, VergabeR 2003, 558). Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH, VergabeR 2004, 480; VergabeR 2003, a.a.O.). Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, „wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden“ (BGH, VergabeR 2004, 560).

Die Antragstellerin hat hier ausweislich der im Aufklärungsgespräch offen gelegten und der Vergabekammer vorliegenden Urkalkulation sicher mindestens in zwei Positionen Vorhalte- und Bereitstellungskosten in ihren Angebotspreis eingerechnet. Zum einen handelt es sich um 600 Stunden, die sie für die selbstsaugende Kehrmaschine in Ansatz gebracht hat. Zum anderen hat sie die Leistung „Vorhaltung Labor Eigenüberwachung“ in den Angebotspreis mit einkalkuliert. Sie hat damit in dieser Position andere Leistungselemente als die von der Vergabestelle geforderten preislich ausgewiesen. Unterlässt der Bieter die geforderten Angaben bzw. ergänzt er - wie hier - seinen Preis um zusätzliche Leistungsbestandteile, so ist seine Preisangabe in jedem Fall fehlerhaft und führt zum zwingenden Angebotsausschluss. Für die Vergabekammer ergibt sich nicht die Notwendigkeit ergänzend festzustellen, wo auf der anderen Seite Angebotspositionen im Gegenzug „abgepreist“ wurden. Der gesicherte Nachweis, dass der Baustelleneinrichtungspreis laufende Kosten beinhaltet, die bei anderen Teilleistungen auszuweisen waren, ist ausreichend.

7. Soweit die Antragstellerin sich auf den Standpunkt stellt, dass für die strittigen Positionen ein gesonderter Preis nicht sinnvoll zu bilden gewesen sei, so hätte sie diesen Vorbehalt bereits nach Durchsicht der Angebotsunterlagen gegenüber der Vergabestelle rügen und so selber auf eine Änderung der Verdingungsunterlagen hinwirken können.

8. Ein Bieter, der selbst mit der Abgabe eines unvollständigen Angebots ein zwingendes Erfordernis für die Teilnahme an einem ordnungsgemäßen und fairen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat, besitzt, da er für die Zuschlagserteilung nicht mehr in Betracht kommt, im weiteren Verfahren keine schützenswerten Interessen mehr (OLG Koblenz, Beschl. v. 20.10.2004, 1 Verg 4/04). Die von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstöße bedürfen daher keiner Prüfung und Entscheidung.

9. Über den Nachprüfungsantrag konnte gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da der Antrag offensichtlich unbegründet ist und es insofern auf das Einverständnis der Beteiligten nicht ankommt. Eine offensichtliche Unbegründetheit liegt vor, wenn der Vergabekammer nach Prüfung der Sach- und Rechtslage die Abweisung des Antrags unzweifelhaft erscheint (Dreher in Immenga/ Mestmäcker, GWB, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., § 112 GWB, Rdnr. 9), wenn also an der Unbegründetheit des Antrags keine vernünftigen Zweifel bestehen (Kullack in Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 112 GWB Rdnr. 11). Für die Kammer hat sich aus den gesamten Umständen unschwer die Unbegründetheit ergeben, denn der maßgebliche Sachverhalt - die Einrechnung von Vorhaltekosten in die Position Baustelleneinrichtung - ist unstreitig und aus Sicht der Vergabekammer hinreichend aufgeklärt. Die mündliche Verhandlung verspricht insofern keinen besonderen Erkenntnisgewinn (vgl. dazu Reidt/Stickler, Vergaberecht, 2. Aufl., § 112 GWB, Rdnr. 17).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Beigeladene trägt ihre Kosten selber. Die Antragstellerin hat sich zwar bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, indem sie deren Eignung angegriffen hat. Die Beigeladene selbst hat sich allerdings nicht durch das erfolgreiche Stellen von Anträgen am Nachprüfungsverfahren beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.05.2004, Verg. 12/03, u. 29.06.2004, Verg. 21/04).

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.