Unknown court Beschluss vom 17.05.2006 – VK 11/06

Sonstiger Kurztext

Einrichtung eines Elektro-/Elektronik-Labors an der Berufsbildenden Schule in W.

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.

I.

Die Vergabestelle, eine Kreisverwaltung, schrieb die beabsichtigte Einrichtung eines Elektronik-/Automatisierungslabors an einer Berufsbildenden Schule aus. Die Ausschreibung über die Lieferung einer entsprechenden Ausstattung erfolgte europaweit als offenes Verfahren. Die Ausschreibung wurde am 12.11.2005 bekannt gemacht.

Die Antragstellerin liefert Lehr- und Didaktik-Systeme für die Bereiche Physik, Chemie/Biologie und Technik.

Im Jahre 2003 war eine Ausschreibung zum gleichen Gegenstand auf Antrag eines Beteiligten aufgehoben worden, weil sie nicht EU-weit stattgefunden hatte.

Am 23.11.2005 übersandte die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen an die Antragstellerin mit der Maßgabe, sie bis 06.01.2006 an sie zurückzusenden.

Die Antragstellerin übersandte ihr Angebot unter dem 04.01.2006 an die Vergabestelle und fügte ein Nebenangebot bei.

Am 22.12.2005 hatte sich die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben an die Vergabestelle gewandt und beantragt, die Ausschreibung aufzuheben und die Maßnahme aus den dort näher bezeichneten, in der Antragsschrift wiederholten Gründen neu auszuschreiben.

Bei der Ausschreibung im Jahre 2003 habe die Antragstellerin ein Angebot mit einer Angebotssumme von 274.685,-€ brutto, das sind 236.758,- € netto, abgegeben gehabt. Der Mitbewerber L. habe ein Angebot über 516.200,- €, das sind 445.000,- € netto, abgegeben. Bei dieser Sachlage sei klar gewesen, dass der Zuschlag an die Antragstellerin hätte ergehen müssen, was aber nicht gewollt gewesen sei. Nur weil der Mitbewerber L. ein Gebot der Antragstellerin nicht erwartet habe, habe er sich erlaubt, ein solches abzugeben, das netto nahezu 210.000,- € teurer war als das der Antragstellerin. Der Mitbewerber L. habe diese Ausschreibung angegriffen, weil keine EU-weite Ausschreibung erfolgt sei, obwohl die EU-Schwellenwerte überschritten gewesen seien.

Die Ausschreibung in 2003, die danach aufgehoben worden sei, sei auf der Basis der Angebotsdiskette des Mitbewerbers L. erfolgt. Deshalb seien alle Einzelpositionen auf den Angebotskatalog des Mitbewerbers L. zugeschnitten gewesen. In der Ausschreibung vom Dezember 2005 werde im Wesentlichen das gleiche Projekt wieder ausgeschrieben. Schon die Bezeichnung sei nahezu identisch. Es sei lediglich das Wort „berufsübergreifend“ weggelassen worden.

Die zutreffend europaweit erfolgte Ausschreibung enthalte wieder die kritisierte, zu spezifische Leistungsbeschreibung. Diese firmenspezifische Ausschreibung führe zu Verstößen gegen § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A, § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A und § 2 Nr. 2 VOB/A. Aufgrund der Diskriminierung sei es deshalb ohne Probleme möglich, die Antragstellerin auszuschließen und das offenkundig angestrebte Ziel zu erreichen, den Auftrag dem Mitbewerber L. zu geben.

Die Vergabestelle teilte mit Schreiben vom 04.04.2006 mit, den Zuschlag am 20.04.2006 an den Mitbewerber L. der Antragstellerin erteilen zu wollen. Wörtlich heißt es im Schreiben:

„Ihr Hauptangebot war nicht das Wirtschaftlichste. Hierfür sind im Einzelnen folgende der in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien maßgebend: Funktionalität.“

Bereits vorher, nämlich am 13.03.2006, hatte die von der Antragstellerin eingeschaltete Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion T. ihr mitgeteilt, dass sie die Ausschreibung für vergabefehlerfrei halte.

Zur Zulässigkeit trägt die Antragstellerin vor, die nachfolgend genannten materiellen Mängel seien rechtzeitig bei der Vergabestelle gerügt worden. Nachdem sie die von der Vergabestelle am 23.11.2005 versandten Vergabeunterlagen erhalten hatte, habe sie mit der Bearbeitung begonnen. Am 16.12.2005 habe eine Besprechung mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten stattgefunden. Der Verfahrensbevollmächtigte habe am 19.12.2005 die Vergabeunterlagen überprüft und das Ergebnis in einem Entwurf eines Rügeschreibens am 20.12.2005 der Antragstellerin vorgelegt. Es sei am 22.12.2005 an die Vergabestelle versandt worden. Zwischen Prüfung der Unterlagen und dem Versand des Rügeschreibens hätten somit nur zwei Tage gelegen.

Für die Rechtzeitigkeit der Rüge komme es auf die positive Kenntnis der Verfahrensverstöße an, nicht auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Nachdem die erste Ausschreibung 2003 aufgehoben und nunmehr eine neue erfolgt sei, seien die möglichen Verstöße besonders sorgfältig zu prüfen gewesen. Sie seien im Rahmen der Bearbeitung des Angebotes überprüft worden. Bei der Schwierigkeit der einzelnen Verstöße sei der Text der Ausschreibungsunterlagen mit dem Text der Prospekte L. sorgfältig zu vergleichen gewesen. Nachdem die Abweichungen festgestellt worden seien, hätten sie noch bewertet werden müssen. Dies habe naturgemäß nicht in einigen Minuten erfolgen können. Es sei daher sachgerecht, dem Antragsteller eine angemessene Überprüfungszeit einzuräumen, wie dies auch bei einem Rechtsmittel üblicherweise erfolge. Die Rechtsprechung des OLG Koblenz sei hier nicht anzuwenden, da eine Verzögerung des Vergabeverfahrens mit Rüge vom 22.12.2005 vor Angebotsabgabe habe eintreten können (ersichtlich ist gemeint: nicht habe eintreten können). Nach Ende der Bieterfrist sei diese Frage anders zu beurteilen.

In der Sache bemängelt die Antragstellerin, die Ausschreibung verstoße gegen Vergaberecht, weil das Angebot des Mitbewerbers L. gemäß § 25 VOL/A auszuschließen gewesen sei. Die Ausschreibung sei - wie schon die Ausschreibung 2003 - nicht neutral. Sie sei vielmehr firmenspezifisch auf die Produkte des Mitbewerbers L. ausgerichtet. Als Beweis zitiert die Antragstellerin mehrere Passagen der Ausschreibungsunterlagen und stellt ihnen Ausschnitte in Prospekten des Mitbewerbs L. entgegen. Als Beispiel sei folgender Vergleich wörtlich wiedergegeben:

„1.1 Position 02.02.0010 - 0040 Basisgerät

1.1.1 Leistungsverzeichnis

In der Position 02020010 wird die Bezeichnung „ Experimenter “ verwendet. Dies ist eine für das L.-Produktprogramm U. typische Bezeichnung.

Im Leistungsverzeichnis „02 Titel Multimedia Lehrsysteme“, Seite 19, wird dazu ausgeführt:

Ausstattung Basisgerät:

- 32-Bit-Prozessor mit Messdatenspeicher

- USB- und serielle Schnittstelle, Datenrate 12 Mbit/s mit USB-Schnittstelle

- Bus-System zum gleichzeitigen Anschluss beliebig vieler Experimenter

- 2 analoge Differenzverstärkereingänge bis 4 MHz Bandbreite , spannungsfest bis 100 V, Abtastrate 32 MSample , 9 Messbereiche, Speichertiefe 2 x 32 k, Zugang über BNC- und 2 mm Buchsen

- 16 Bit digitale Signaleingänge, davon 8 Bit auf 2-mm-Buchsen ….

- 8 Relais 24 V DC/1A,

- Virtuelle Instrumente (Messgeräte und Quellen): 2 x VI Voltmeter, 2 x VI Amperemeter

1.1.2 L.-Veröffentlichungen

U.face (Basis VI) Seite 1

Die gleichen Angaben zur Ausstattung finden sich im U.face, Seite 1

Seite 2 wird auf den UniTrain -I Experimenter hingewiesen.

Die gleichen Formulierungen finden sich im Prospekt U., Seiten 6 und 7.

Auch hier wird die Wortschöpfung von L.

U. Experimenter

übernommen; ebenso im Prospekt L. U.-Systeme, letzte Seite

Ein 32-Bit-Processor ist typisch für L.-Angebote aber für die Bewältigung der gestellten Aufgaben nicht erforderlich.“

Weitere Beispiele beziehen sich auf die Positionen

- 02.02.0050 - 0320 Aufbewahrungskoffer, Lehrsysteme Kurse

- 02.05.0030 Taster, Dimmaktor , Heizungsventilantrieb

- 02.08.0010 Digitales Steuergerät mit Industrie-Servoregler, Servomotor

- 02.10.0010 bis 01.80, sowie

- L. Prospekt „KOMPACT“.

Die aufgeführten Vergleiche zeigten, dass in einer Vielzahl von Einzelfällen immer noch die Prospektangaben des Mitbewerbers L. in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden seien.

Zur Wirtschaftlichkeit der Angebote weist die Antragstellerin darauf hin, das Angebot des Mitbewerbers L. sei um 22.000 Euro höher als ihres. Sie habe ihr Angebot wegen zusätzlicher Mengen um ca. 16 % erhöht, während der Mitbewerber L. seines trotz der Mehrleistungen um 23 % reduziert habe. Es könne kein wirtschaftliches Angebot des Mitbewerbers L. vorgelegen haben. Die Vergabestelle habe es versäumt, die geradezu sensationellen Preisunterschiede zu untersuchen.

Das Angebot des Mitbewerbers F bestehe zu mehr als 95 % aus L. Produkten und sei so als Scheinangebot zu werten, das lediglich Wettbewerb vortäuschen solle.

Was ihre Ablehnung wegen fehlender Funktionalität angehe, habe die Vergabestelle nicht begründet, welche Eigenschaften sie bei den Angeboten der Wettbewerber bewertet habe. Sie habe auch nicht dargelegt, bei welchen Positionen eine angebliche Differenz von der Funktionalität festgestellt worden sei.

Die Arbeit des eingeschalteten Ingenieurbüros sei fehlerhaft, da lediglich „Menge und Maße“ gezählt, eine inhaltliche Bewertung aber nicht vorgenommen worden sei.

Die Antragstellerin bewertet die Ausschreibung zusammenfassend wie folgt:

„Nachdem L. in der Ausschreibung 2003 - mangels Mitbewerbern - die Chance gesehen hat, ein überhöhtes Angebot zum Nachteil des Steuerzahlers abzugeben und durchzusetzen, hat L. alles Erhebliche in Bewegung gesetzt, um die Aufhebung der Ausschreibung 2003 zu erreichen, nachdem ein günstigeres Angebot vorhanden war.

Aufgrund dieses eindeutigen Fehlverhaltens hätte L. auch für weitere Ausschreibungen bereits damals ausgeschlossen werden müssen.

Nunmehr wurde eine zweite Ausschreibung vorgenommen und wider Erwarten konnte L. nicht das günstigste Angebot abgeben. Nachdem aber die Kreisverwaltung (…) offenkundig ein enormes Interesse daran hat, den Auftrag unter allen Umständen L. zu erteilen, musste nun die Funktionalität herhalten, um einen vorgeschobenen Grund für den vorgesehenen Zuschlag zu erhalten.

Aber auch dieser Grund ist nicht stichhaltig, sondern ein ‚Grund ohne jede Begründung’. Es wird sicherlich noch zu untersuchen sein, wie L. es erreichte, dass dieses Ergebnis durch die Kreisverwaltung erzielt wurde. In jedem Falle ist der Zuschlag an L. zu verhindern und dem günstigsten Anbieter der Zuschlag zu erteilen.

Die Kreisverwaltung hat keinen einzigen Grund nennen können, der das Angebot von LD XXX trotz des niedrigeren Angebotspreises ausschließen kann.“

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen

2. hilfsweise die Ausschreibung aufzuheben

3. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren

4. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens - einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung - der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Vergabestelle beantragt,

den Nachprüfungsantrag abzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie trägt vor, in Vorbereitung der anstehenden europaweiten Ausschreibung sei das Leistungsverzeichnis, mit Schwerpunkt auf die Produktneutralität, zunächst in Abstimmung zwischen der Berufsbildenden Schule in (…), der Kreisverwaltung und dem Schulfachreferat bei der ADD T. überarbeitet worden. Die ADD T. habe die Produktneutralität bestätigt. Auf Empfehlung der RWTH Aachen habe der Kreisausschuss des Landkreises die Planung der Neuausstattung des Elektronik-/ Automatisierungslabors an ein Ingenieurbüro vergeben. Dieses habe das Leistungsverzeichnis insbesondere im Hinblick auf die Produktneutralität geprüft und überarbeitet. Danach sei die europaweite Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/A erfolgt.

Die eingegangenen Angebote seien ebenfalls durch das beauftragte Ingenieurbüro geprüft worden; aufgrund deren Vergabevorschlags habe der Kreisausschuss beschlossen, den Mitbewerber L. der Antragstellerin zu beauftragen.

Das Angebot der Antragstellerin sei wegen Nichtgleichwertigkeit von der Wertung auszuschließen gewesen. Die detaillierte Wertung der Angebote habe aufgezeigt, dass die Antragstellerin, die preisgünstigste Bieterin gewesen sei, die gestellten Anforderungen der Ausschreibung nur eingeschränkt erfüllt habe. Vorrangig im Titel „Multimedia-Lernsystem“ seien erhebliche Einschränkungen des angebotenen Systems bezüglich der Forderungen der Ausschreibung zu verzeichnen. Die in der Ausschreibung geforderten Kursthemen würden durch die verfügbaren bzw. angebotenen Module nur zu ca. 70 % abgedeckt.

Durch das eingeschränkte Kursangebot würden separat ausgeschriebene Module als „enthalten in Position …“ nur einfach angeboten, was hinsichtlich des Funktionsumfangs nicht immer zutreffend sei. Durch die damit reduzierten Liefermengen erreiche der Bieter einen Preisvorteil gegenüber den Wettbewerbern, biete jedoch auch eine um den gleichen Faktor reduzierte Leistung an. Das Angebot sei daher von der Wertung wegen Nichtgleichwertigkeit auszuschließen gewesen.

Soweit die Antragstellerin in ihren Ausführungen auf Bestimmungen der VOL/A verweise, sei darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um eine Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A handele.

Zur Zulässigkeit hat sich die Vergabestelle nicht geäußert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügepflicht nicht nachgekommen ist.

1. Die Vergabestelle ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert nach § 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 200.000 Euro wird überschritten. Die Zuständigkeit der erkennenden Vergabekammer ist gegeben.

2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegen. Rügen wurden erstmals mit Anwaltsschreiben vom 22. 12.2005 gegenüber der Vergabestelle erhoben und sind deshalb verspätet.

Nach dem Erfordernis der Rügeobliegenheit ist ein Antrag unzulässig, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.

Die Rügepflicht entsteht, sobald ein Bieter im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkannt hat. Ausreichend für die verlangte positive Kenntnis ist das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2000, Verg 9/2000).

Es ist insoweit nicht erforderlich, dass der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien, anwaltlich überprüften und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt hat (vgl. a.a.O.).

Die Antragstellerin hat nach ihrem eigenen Vortrag die Ausschreibungsunterlagen bearbeitet, nachdem sie ihr mit Schreiben vom 23.11.2005 übersandt worden waren. Damit steht fest, dass keine Zeit zwischen Zugang der Vergabeunterlagen und dem Beginn der Ausarbeitung eines Angebotes verstrichen ist. Da mangels eines gegenteiligen Vortrags von einem normalen Postlauf von ein bis zwei Tagen ausgegangen werden kann, hat die Bearbeitung am 25.11.2005 begonnen.

Die Antragstellerin muss die von ihr selbst als offenkundig eingestufte Übereinstimmung von Angebotsunterlagen und Prospekten des Mitbewerbers L. kurze Zeit nach Zugang der Ausschreibungsunterlagen bemerkt haben. Dies umso mehr, als nach ihren eigenen Angaben bereits das Ausschreibungsverfahren 2003 herstellerspezifische Formulierungen enthielt und sie deshalb ein besonderes Interesse daran hatte, zu erfahren, ob dieser Mangel in den neuen Ausschreibungsunterlagen ebenfalls vorhanden sei.

Um diesen Mangel des Vergabeverfahrens festzustellen, hat sie keines anwaltlichen Beistandes bedurft. Dies schon deshalb, weil technische und nicht etwa juristische Fragen, nämlich die Übereinstimmung bzw. Anlehnung von Ausschreibungstext und Prospekten des Mitbewerbers L., festzustellen waren. Erst am 22. Dezember 2005, also fast einen Monat nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen, ist die Rüge erfolgt.

Nach der Rechtsprechung des OLG Koblenz (VergR 2003, 709; NZBau 2000, 445) hat die Rüge im Regelfall innerhalb von drei Tagen zu erfolgen. Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird, kann dem sich an der Ausschreibung Beteiligenden nur dann zugebilligt werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Unterstützung erfordert (a.a.O.).

Anhaltspunkte für eine besonders schwierige Konstellation sind vorliegend nicht gegeben. Es handelt sich um eine Ausschreibung aus dem Tätigkeitsfeld der Antragstellerin mit fachlichen Begrifflichkeiten, die ihr geläufig sind. Unverzüglich wäre ihre Rüge nur dann gewesen, wenn sie innerhalb der Regelfrist von maximal drei Tagen, erhoben worden wäre. Es sind nämlich keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Inanspruchnahme einer längeren Frist rechtfertigen könnten. Die Abfassung der Rüge war weder vom Umfang noch vom Inhalt so schwierig, dass eine anwaltliche Hinzuziehung erforderlich gewesen wäre. Eine etwaige Übereinstimmung von Ausschreibungstext und Prospektmaterial des Mitbewerbers L. konnten die zuständigen Mitarbeiter der Antragstellerin allein feststellen und ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Vergabeverstoß werten. Es kommt nicht darauf an, dass die Antragstellerin erst durch die fachanwaltliche Beratung gesicherte Erkenntnisse über den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erlangt hat. Die Antragstellerin ist damit mit ihrer Beanstandung gemäß § 107 Abs. 2 GWB präkludiert.

Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle Gelegenheit zu geben, ihr Verhalten zu korrigieren, um dadurch Nachprüfungsverfahren zu vermeiden und öffentliche Investitionen nicht zu behindern (Marx in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB-Kommentar, Randnummer 26 zu § 107 GWB). Ob dieses Ziel tatsächlich positiv erreicht wird, ist für die Frage der zuzubilligenden Frist unerheblich. Der Einwand der Antragstellerin, die Rechtsprechung des OLG Koblenz könne nicht angewendet werden, da eine Verzögerung des Vergabeverfahrens mit der Rüge vom 22.12.2005 vor Angebotsabgabe nicht eintreten konnte, ist deshalb unerheblich. Eine verspätete Rüge führt immer zu einer Verzögerung des Vergabeverfahrens, da die Vergabestelle nicht zum frühest möglichen Zeitpunkt Gelegenheit erhält, die Rügen inhaltlich zu überprüfen.

4. Die Vergabekammer konnte wegen der festgestellten Unzulässigkeit ihre Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten treffen (§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1,Abs. 4 Satz 2 GWB.