Vergabekammer Freistaat Thüringen Beschluss vom 26.08.2010 – 250-4004.20-2423/2010-005-J

Sonstiger Kurztext

Ausschreibung "Projektsteuerung/-controlling für den Neubau des Universitätsklinikums Xxx (2. Bauabschnitt)"

Verfahrensgang

nachgehend Thüringer Oberlandesgericht, 19. Oktober 2010, 9 Verg 5/10, Beschluss

1. Es wird festgestellt, dass der Zuschlag der Vergabestelle auf das Angebot der Beigeladenen zur Vergabe solcher „Projektsteuerung/-controllingleistungen für das Universitätsklinikum Xxx (2. Bauabschnitt)“ nach der Leistungsphase 1 unwirksam ist. Ein gleichwohl darauf abgeschlossener Vertrag ist ebenfalls unwirksam.

2. Die Vergabestelle wird bei weiterhin bestehendem Beschaffungsbedarf für diese Leistungen verpflichtet, das Vergabeverfahren, beginnend mit der europaweiten Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb, zu wiederholen.

3. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) hat die Vergabestelle zu tragen.

4. Die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden auf xxx (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) festgesetzt.

Auslagen sind hier nicht zu erstatten.

5. Die Vergabestelle hat auch die der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.

6. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

7. Die Beigeladene trägt die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst.

II. Begründung

1. Sachverhalt

Unter Bezugnahme auf eine am 27.12.2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Bekanntmachung (korrigierter Entwurf?) der Vergabe von „Projektsteuerung/-controlling für das Universitätsklinikum Xxx (2. Bauabschnitt)“, die im Jahre 2008 durchgeführt wurde und die mit einer Beauftragung der Firma FFF Projektmanagement GmbH, Fff, auf der Grundlage einer entsprechenden Mitteilung nach § 13 VgV mit Datum vom 12.06.2008 beendet worden ist (vgl. dazu Bl. 108 der Vergabeakte), wandte sich die VST im Juni 2010 an die weiteren im damaligen Ausschreibungsverfahren beteiligten Bieter. Ziel war es für die VST, auf der Grundlage des damaligen Verhandlungsverfahrens, mit den dort als geeignet festgestellten Bietern, erneut ein Auswahlverfahren durchzuführen, das zur Beauftragung der weiteren Projektsteuerungsleistungen nach der Leistungsphase 1 führen sollte.

Allerdings ist der zum damaligen Zeitpunkt an die Firma FFF erteilte Auftrag -der abgeschlossene Projektsteuerungsvertrag -in der von der VST übergebenen Vergabeakte nicht dokumentiert, während das ursprüngliche Vergabeverfahren selbst wohl in seinen wesentlichen Teilen dort nachgewiesen ist (vgl. dazu Bl. 1 – 114).

Die VST hat im Vergabeverfahren schließlich einen Vertrag zwischen ihr und der Firma FFF mit Datum vom 12.03.2009 vorgelegt. Sie hat dazu ergänzend erklären lassen, dass der Auftrag nach Ablauf der Vorinformationsfrist gemäß § 13 VgV am 26.06.2008 erteilt worden sei. Mit der Auftragserteilung sei der Projektsteuerungsvertrag mit den Inhalten zu Stande gekommen, die bereits im Wettbewerb als zuschlagsrelevant beurteilt und verbindlich angeboten worden seien. Alle weiteren, den Projektsteuerungsvertrag in seinen Detailabreden betreffenden Inhalte seien nach der Auftragserteilung mit FFF weiter ausgehandelt worden. Schließlich habe sich in den Vertragsverhandlungen das Erfordernis entwickelt, bei FFF anzufragen, ob sie neben der Erbringung der unmittelbaren Projektsteuerungsleistungen bereit sei, auch die Projektbuchhaltung zu übernehmen. Im Ergebnis der weiteren Verhandlungen hätte dies zu dem Vertrag vom 12.03.2009 / 25.03.2009 geführt.

Die Vergabe des damaligen Auftrages wurde wohl aber europaweit im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union im Juli 2008 öffentlich bekannt gemacht (vgl. dazu Bl. 115 -126 der Vergabeakte). Der „endgültige Gesamtauftragswert“ war dort schließlich mit 2.400.000,00 € angegeben.

Ausweislich des bekanntgemachten Textes soll dabei Gegenstand dieser Bekanntmachung der Abschluss einer Rahmenvereinbarung (Ziffer II.1.3, Bl. 118) gewesen sein, während die ursprüngliche Ausschreibung dieser Projektsteuerungsleistungen im Dezember 2007 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung weder mit einem einzigen noch mit mehreren Wirtschaftsteilnehmer(n) (vgl. dazu Ziffer II.1.3 und II.1.4 der Bekanntmachung vom Dezember 2007. Bl. 1 -13 der Vergabeakte) vorgesehen hatte. Vielmehr war als „Option“ eine gestufte Beauftragung einzelner Leistungsphasen, ohne einen Rechtsanspruch, vorgesehen.

Der zweite Teil der Vergabeakte der VST (Bl. 127 – 269) soll dann ein Verfahren der „Beauftragung von Projektsteuerungsleistungen nach der 1. Leistungsstufe“ (vgl. dazu den Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 19.06.2010; Bl. 131 -135) dokumentieren, das „zur Meidung eines erneuen (vollständigen) Verhandlungsvertrages nach der VOF“ (a. a. O., Bl. 133) auf die Ergebnisse des bereits durchgeführten Vergabeverfahrens und dort auf den durchgeführten Teilnahmewettbewerb zurückgegriffen hat.

Eine europaweite öffentliche Bekanntmachung für diesen Auftrag („Beauftragung“) erfolgte daher nicht bzw. unterblieb.

Diese Vorgehensweise hat die VST für sich damit begründet, dass in der Vergabebekanntmachung vom 21.12.2007 für die Leistungen der Projektsteuerung/-controlling im Zusammenhang mit dem Neubau des Universitätsklinikums Xxx (2. Bauabschnitt) auf die beabsichtigte stufenweise Beauftragung verwiesen worden sei (Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung, Bl. 5 der Vergabeakte und Ziffer II.2.2 „Optionen“, a. a. O., Bl. 6). Daher hätten die damaligen Bewerber zur Kenntnis nehmen müssen, dass gegebenenfalls, d. h. bei Ausübung der vorbehaltenen Option durch die VST, nach Erledigung des Leistungsstufe 1 weitere Leistungsstufen dem zunächst im Ergebnis des Wettbewerbes ermittelten Projektsteuerer nicht zu übertragen, nunmehr heute auf die Ergebnisse der Präqualifikation des Teilnahmewettbewerbes zurückgegriffen werde (a. a. O., Bl. 134).

Unter Verweis auf Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung vom 21.12.2007 sei im Rahmen der Beschreibung ausgeführt, dass die Beauftragung des Projektcontrollers mehrstufig erfolgen sollte, wobei kein Rechtsanspruch auf die Beauftragung aller Stufen bestanden habe. Der gesamte Projektzeitraum von der Beauftragung bis zur Fertigstellung sei auf ca. 5,5 Jahre geschätzt worden. Zugleich werde zunächst ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wobei 3 bis max. 5 der qualifiziertesten Projektsteuerer/-controller ermittelt und sodann zum Wettbewerb zugelassen würden.

Unter Ziffer II.2.2 sei nochmals auf die stufenweise Vergabe hingewiesen worden, ohne dass nach Erledigung der sogenannten ersten Stufe für den im Wettbewerb zu ermittelnden Dienstleister ein Rechtsanspruch zur Weiterbeauftragung bestanden habe.

Unter Ziffer III.1.2 wären schließlich die Teilnahmebedingungen für die Präqualifikation vor dem Hintergrund der Dimension des zu steuernden Bauvorhabens benannt worden.

Entsprechend dieser dokumentierten Absicht wurden aus bei den damaligen für das Verhandlungsverfahren ausgewählten und zum Wettbewerb zugelassenen Teilnehmern durch die VST nochmals vier Bewerber ausgewählt und bei diesen in gleichlautenden Schriftsätzen -wie folgt -nachgefragt (vgl. dazu Bl. 136 -141):

„…wir nehmen Bezug auf die am 21.12.2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Vergabebekanntmachung, auf die Sie einen Antrag auf Teilname am Wettbewerb abgegeben und sich präqualifiziert haben.

Der Beschreibung des Auftrages unter Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung ist zu entnehmen, dass die Beauftragung der Projektsteuerungsleistung mehrstufig erfolgt, wobei kein Rechtsanspruch auf die Beauftragung aller Stufen besteht. Die Vergabestelle hat nunmehr entschieden, nach Abschluss der ersten Projektstufe dem zunächst im Wettbewerb ausgewählten Projektsteuerer weitere Projektstufen nicht zu übertragen. Unter Anknüpfung an und in Fortführung des bereits durchgeführten Präqualifikationsverfahrens wird deshalb angefragt, ob ihr Unternehmen weiterhin ein Interesse am Auftrag und damit an der Teilnahme am nunmehrigen Wertungsverfahren hat.

Für den Fall positiven Interesses wird um rechtsverbindliche Mitteilung bis zum Ablauf des 09.04.2010 gebeten, wobei zugleich eine Eigenerklärung erwartet wird, dass die Teilnahmebedingungen nach Maßgabe der Vergabebekanntmachung vom 21.12.2007, insbesondere

- die in Ziffer III.2.1 bestimmte persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers,

- die in Ziffer III.2.2 der Vergabebekanntmachung definierte wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie

- die in Ziffer III.2.3 der Vergabebekanntmachung vorausgesetzte technische Leistungsfähigkeit im zumindest gleichen Maße wie zum Zeitpunkt des auf die Vergabebekanntmachung abgegebenen Teilnahmeantrages gegeben sind und

- sonstige Umstände, z. B. aus § 6 VOF bzw. § 16 VgV, die eine Teilnahme am Wettbewerb hindern, nicht vorliegen.

Wir weisen vorsorglich darauf hin, dass die sonstigen Bedingungen der Vergabebekanntmachung vom 21.12.2007 Fortgeltung beanspruchen…“

Auf die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und zur Bearbeitung der Aufgabenstellung haben letztendlich nur zwei Bewerber des Vergabeverfahrens aus 2007/2008 reagiert (vgl. dazu auch den Vergabevermerk der VST vom 20.05.2010, Bl. 241 ff.) Im Ergebnis der von der VST durchgeführten Bewertung dieser Angebote hat schließlich die BEI auf ihr Angebot, bei einem Angebotspreis in Höhe von -netto-2.437.685,45 €, den Zuschlag erhalten (Bl. 241 – 269).

Mit ihrem Schreiben vom 08.06.2010 rügte die AST gegenüber der VST diese Vorgehensweise als eine vergaberechtlich unzulässige de-facto-Vergabe. Der daraus sich entwickelnde Schriftwechsel zwischen der VST und AST ist allerdings nicht in der Vergabeakte dokumentiert.

Nachdem der AST „aus dem Markt“ bekannt geworden sei, dass die Leistung des zunächst beauftragten Büros FFF Projektmanagement GmbH geendet hatte und die VST beabsichtigte, den Zuschlag für die zu erbringenden Restleistungen an die BEI zu erteilen, sei sie tätig geworden (vgl. dazu den Antragsschriftsatz der AST vom 15.06.2010, Seite 3 mit Verweis auf die Anlagen).

Die AST machte mit ihrer Vergaberüge (vgl. dazu Anlage „ASt 3“ zum Antragsschriftsatz) auch geltend, dass ihr Büro ein Interesse an der Ausführung der Leistungen habe. Sie sei auch zur Übernahme dieser Leistungen imstande, entsprechende Referenzobjekte seien vorhanden. Sie rüge die offenbar beabsichtigte Leistungsübertragung an die BEI und fordere die VST auf, ein Vergabeverfahren nach den Regeln der VOF durchzuführen. Es lägen keine Ausnahmetatbestände vor, die es rechtfertigen könnten, auf die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu verzichten.

Die VST hat mit ihrem Antwortschreiben vom 8. Juni 2010 der Rüge nicht abgeholfen (Anlage „Ast 4“ des Nachprüfungsantrages der AST). Sie hat diese Ablehnung mit dem vorangegangen Vergabeverfahren und der bereits oben dargestellten Rechtsansicht begründet. Nachdem die VST die von ihr vorbehaltene Option zur Beauftragung weiterer Leistungsstufen ausgeübt habe, sei entsprechend verfahren und unter Bezugnahme auf den abgeschlossenen Teilnahmewettbewerb eine ausreichende Zahl bereits präqualifizierter Bewerber für die zweite Angebotsabgabe aufgefordert worden, deren Angebote dann im Rahmen eines Präsentationstermins zur Bewertung gestellt worden seien.

Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Juni 2010 (eingegangen am gleichen Tag) hat die AST einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Der Nachprüfungsantrag wurde der VST, auf der Grundlage eines entsprechenden Beschlusses der Vergabekammer vom 16.06.2010, am gleichen Tag bekanntgegeben (übermittelt).

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 28.06.2010 wurde als weitere Beteiligte im Verfahren die Fa. Yyy Planen + Beraten GmbH, Fff, zu dem Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Die Verlängerung der Entscheidungsfrist (§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB) für die Vergabekammer bis zum 07.09.2010 erfolgte mit Verfügung des Vorsitzenden vom 16.07.2010.

Die Verfahrensbeteiligten haben der Absicht der Vergabekammer zugestimmt, unter Verzicht auf eine vorherige Durchführung der mündlichen Verhandlung, eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen.

Die AST trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages vor:

- Der Antrag sei zulässig und begründet. Der Verzicht der VST auf die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit Vergabebekanntmachung sei vergaberechtsfehlerhaft. Die AST werde hierdurch in subjektiv vergaberechtlichen Bestimmungen im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

- Es sei vergaberechtlich unzulässig gewesen, die zu erbringenden Restleistungen an Bieter zu vergeben, die bereits im Rahmen der ersten Ausschreibung zur Angebotsabgabe aufgefordert waren, ohne zuvor ein Vergabeverfahren durchgeführt zu haben.

- Durch die Bezuschlagung sei der AST die Möglichkeit genommen worden, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Als ein auf dem Gebiet der Projektsteuerung, speziell im Krankenhausbereich tätiges Büro habe sie ein Interesse am Auftrag und an der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens.

- Die VST hätte ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchführen müssen. Ausnahmetatbestände nach § 5 Abs. 2 VOF lägen nicht vor und seien auch nicht behauptet worden.

- Es sei vergaberechtlich unzulässig, die zu erbringenden Restleistungen an Bieter zu vergeben, die bereits im Rahmen der ersten Ausschreibung zur Angebotsabgabe aufgefordert worden waren.

- Dieses alte Vergabeverfahren sei durch Zuschlag an das Büro FFF Projektmanagement GmbH beendet worden. Sollen nun neue, noch nicht übertragene Leistungen vergeben werden, sei ein erneutes europaweites Verfahren nach der VOF durchzuführen, da die Schwellenwerte wiederum auch für die noch zu erbringenden Leistungen deutlich überschritten würden.

- Im vorliegenden Falle mache bereits die Änderung des bestehenden Vertragsverhältnisses ein neues Vergabeverfahren erforderlich.

- Der erteilte Zuschlag sei nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam, da der öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt habe, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet sei.

Die AST beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der Zuschlag der Vergabestelle im Vergabeverfahren an die Beigeladene unwirksam ist.

2. Der Vergabestelle wird aufgegeben, ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß der Verdingungsordnung der freiberuflichen Leistungen (VOF) durchzuführen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Die Kosten des Verfahrens und der Auslagen werden der Vergabestelle auferlegt.

Die VST beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 15.06.2010 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes auf Seiten der Vergabestelle wird für notwendig erklärt.

Die VST begründet ihren Antrag damit,

- dass die AST bereits nicht antragsbefugt sei, weil bei objektiver Betrachtung der Umstände durch das konkrete Verhalten der VST der AST kein Schaden drohen könne, selbst wenn eine erneute Vergabebekanntmachung und diesem folgend ein Verhandlungsverfahren hätte erfolgen müssen. Die durch die AST gerügten Vergabeverstöße seien nicht geeignet, solche, die Chancen beeinträchtigenden Vergaberechtsverstöße begründen zu können. Die AST hätte in jedem Falle keine objektive Chance gehabt zum Wettbewerb aufgefordert zu werden.

- Das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren sei auch im Übrigen rechtmäßig und fehlerfrei gestaltet worden. Insbesondere sei die VST berechtigt, auf der Grundlage der nach Maßgabe der Vergabebekanntmachung vom 21.12.2007 durchgeführten Präqualifikationen ein erneutes Wertungsverfahren durchzuführen.

- Es handele sich hierbei um ein Verhandlungsverfahren über die Beschaffung von Projektsteuerungsleistungen, bei denen zunächst in einer selbständigen Stufe der Präqualifikation die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit geprüft und sodann eine Auswahl von Bietern für den Wettbewerb vorgenommen werde.

- Weder Sach-noch Rechtsgründe seien erkennbar, auf der für die gesamten Projektsteuerungsleistungen vorgenommenen Präqualifikation nicht aufzubauen und präqualifizierte Bewerber für weitere Projektstufen zum Wettbewerb nicht zuzulassen,

- wenn dem zunächst ermittelten Projektsteuerer nach Ablauf einer Projektstufe weitere Leistungen nicht übertragen werden.

- Eine Rahmenvereinbarung sollte nicht geschlossen werden und auch der Vorbehalt einer stufenweise Beauftragung mit Leistungen führe nicht zu einem solchen Vertragsverhältnis.

Die BEI hat sich im Nachprüfungsverfahren bisher nicht geäußert oder Erklärungen abgegeben.

Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Verfahrensbeteiligten wird auf den dazu zwischen ihnen geführten Schriftwechsel verwiesen. Dieser war, neben den Vergabeakten der VST, ebenfalls Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung durch die Vergabekammer.

2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer

Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und §§ 106a Abs. 2 und 3, 98 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB -, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl I, S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts vom 25.05.2009 (BGBl. I, S. 1102) i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung -ThürVkVO -vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 1-6 der Vergabeverordnung -VgV -in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 7. Juni 2010 (BGBl. I 2010, S. 724).

2.1 Die VST, das Universitätsklinikum Xxx, als eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (KöR) im Freistaat Thüringen belegen, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

Nach § 98 Nr. 2 GWB sind juristische Personen des öffentlichen Rechts, wie hier die VST als Körperschaft des öffentlichen Rechts, dann öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, die zum Einen zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art, hier: der medizinischen (Spitzen-) Versorgung, zu erfüllen. Des Weiteren müssen sie von Stellen, hier: dem Freistaat Thüringen, die unter Nummer 1 oder 3 der Vorschrift fallen, einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert werden. Sie fallen auch darunter, wenn diese Stellen über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche gilt auch dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen deren überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 der Vorschrift fällt.

Die VST ist damit ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

2.2 Bei dem ursprünglich ausgeschriebenen, nun nicht mehr erneut ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag „Projektsteuerung/-controlling für das Universitätsklinikum Xxx

(2. Bauabschnitt)“, handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB.

2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach den §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 07.06.2010 (BGBl. I, Seite 724), eröffnet.

Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen.

Der nach § 2 Nr. 3 VgV damit geltende Schwellenwert in Höhe von -netto-193.000,00 € öffentliche Dienstleistungsaufträge, ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag auf jeden Fall überschritten.

Die von der VST durchgeführte „Kostenermittlung“ führt zu den ausgewiesenen „Gesamtkosten“ für die ausgeschriebenen Dienstleistungen in Höhe von -prognostizierten-xxx € (Bl. 3).

2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB.

Der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Dienstleistungen liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle geschätzten Summe, weit über dem dafür verordneten Schwellenwert in Höhe von 193.000,00 €.

2.5 Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. §§ 1 VOF in Höhe von 193.000,00 erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben.

3. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

3.1 Nach § 107 Abs. 1 GWB leitet die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist dazu jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat das Unternehmen darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Die AST hat nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, dass sie ein Interesse an dem Auftrag hat. Sie hat sich zur Übernahme der Leistungen imstande erklärt und sei mit dem rechtswidrigen Verzicht der VST auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Regeln der VOF (§ 97 Abs. 7 GWB) in ihrem Recht auf Teilnahme an einem solchen Verfahren verletzt.

Nachdem der AST „aus dem Markt“ bekannt geworden sei, dass die Leistung des zunächst beauftragten Büros FFF Projektmanagement GmbH geendet hatte und die VST beabsichtigte, den Zuschlag für die zu erbringenden Restleistungen an die BEI zu erteilen, sei sie tätig geworden (vgl. dazu den Antragsschriftsatz der AST vom 15.06.2010, Seite 3 mit Verweis auf die Anlagen).

Diesem Vorbringen der AST ist die VST im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages nicht substantiiert entgegengetreten, als sie bereits mit ihrem Antwortschreiben vom 8. Juni 2010 der Rüge nicht abgeholfen hat (vgl. dazu Anlage „Ast 4“ des Nachprüfungsantrages der AST). Die VST hat ihre Ablehnung vielmehr allein mit dem vorangegangenen Vergabeverfahren begründet, dass, nachdem die VST die von ihr vorbehaltene Option zur Beauftragung weiterer Leistungsstufen nicht ausgeübt habe, entsprechend verfahren worden sei. Unter Bezugnahme auf den abgeschlossenen Teilnahmewettbewerb sei eine ausreichende Zahl bereits präqualifizierter Bewerber für die zweite Angebotsabgabe von ihr aufgefordert worden. Die dazu abgegebenen Angebote seien dann im Rahmen eines Präsentationstermins zur Bewertung gestellt worden.

Auch mit ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren hat die VST allein darauf rekurriert, dass die AST, ausweislich ihres eigenen Internet-Auftrittes, „objektiv“ in einem neuen Vergabeverfahren keine Chance gehabt hätte, überhaupt zur Teilnahme aufgefordert zu werden.

Ein solches Vorbringen berührt allerdings nicht die Frage der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages. Es macht den Vortrag der AST eines durch den Verzicht auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens ihr drohenden Schadens nicht gegenstandslos. Schließlich entscheiden allein die konkreten Bedingungen eines ausgeschriebenen Verhandlungsverfahrens mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb über den Erfolg einer Bewerbung der AST. Ein solches Verhandlungsverfahren hat die VST aber gerade nicht durchgeführt.

Im streitgegenständlichen Falle muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die AST mit der Kenntnis der vorstehend dargestellten Umstände, die zur Beauftragung der BEI durch die VST geführt haben, das Fehlen eines Vergabeverfahrens nach § 3 Abs. 1 VOF auch rechtzeitig gegenüber der VST mit ihrem Schreiben vom 08.06.2010 gerügt hat. Ein Sachverhalt, wie er dem § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB zugrunde liegt, ist hier also nicht gegeben.

3.2 Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der AST steht auch nicht entgegen, dass die VST bereits den Zuschlag auf das Angebot der BEI erteilt hatte, als dieser Antrag bei der Vergabekammer einging. Die Frage der Wirksamkeit des auf das Angebot der BEI erteilten Zuschlages (§§ 101a und 101b GWB) ist hier allein eine Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrages. Sie berührt nicht die Zulässigkeit eines gleichwohl durch die AST gestellten Nachprüfungsantrages.

Der Nachprüfungsantrag der AST war daher zulässig.

4. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages

Der Nachprüfungsantrag der AST ist auch begründet.

Die AST wird durch den Verzicht der VST, die Leistung „Projektsteuerung/-controlling für das Universitätsklinikum Xxx (2. Bauabschnitt)“ ab der Leistungsphase 2 erneut zum Gegenstand einer europaweiten öffentlichen Ausschreibung gemacht zu haben, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 VOF verletzt.

Nach § 3 Abs. 1 VOF werden Aufträge im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) vergeben. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz (§ 3 Abs. 4 VOF) war für das Vergabeverfahren der VST nicht zu machen und ist zwischen den Verfahrensbeteiligten auch nicht Gegenstand der Auseinandersetzung.

Der auf dieser fehlenden Grundlage gleichwohl zwischen der VST mit der Zuschlagserteilung auf das Angebot der BEI abgeschlossene Vertrag ist damit nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.

Das Fehlen eines dazu zuvor ausgeschriebenen Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb führt zur Unwirksamkeit eines gleichwohl für diese Leistung zwischen der VST und der BEI abgeschlossenen Vertrages.

Entgegen der Auffassung der VST ist das beschaffungsgegenständliche Vergabeverfahren mit dem Zuschlag auf das Angebot der Firma FFF im Juni 2008 beendet worden. Auch als gegenüber dem damals obsiegenden Bieter/Bewerber die Beauftragung weiterer -optional bisher vorbehaltener Leistungsphasen im Jahre 2010 unterblieb, ist dieses Vergabeverfahren aus 2007 nicht wieder eröffnet worden. Vielmehr ist das Vergabeverfahren gemäß § 16 Abs. 3 und 4 VOF (§ 11 Abs. 6 und 7 VOF n. F.) mit dem Vertragsabschluss zwischen der VST und der Firma FFF am 28.06.2008 beendet worden. Die Beendigung dieses Vertragsverhältnisses zwischen dem im damaligen Verfahren ausgewählten Bieter FFF und der VST tangiert das (abgeschlossene) Vergabeverfahren nicht und führt auch nicht dazu, dass damit das Verhandlungsverfahren aus dem Jahre 2007/2008 wieder eröffnet worden wäre.

Die mit der Bekanntmachung vom 21.12.2007 ausgeschriebenen Leistungen („Projektsteuerungs-und -controllingleistungen) im Zusammenhang mit dem Neubau des Universitätsklinikums Xxx (2. Bauabschnitt)“ beinhaltete weitere Leistungsphasen, deren stufenweise Beauftragung durch die VST vorbehalten worden ist. Dieser Vorbehalt führte aber nicht dazu, dass mit ihrer Ausübung bzw. des Verzichts auf diese Option ein einmal abgeschlossenes Verhandlungsverfahren wieder aufleben würde. Schließlich wirkt dieser Vorbehalt auch nur zwischen den Vertragspartnern, die im Ergebnis des durchgeführten Verhandlungsverfahrens den ausschreibungsgegenständlichen Vertrag miteinander geschlossen haben. Dazu gehören allein die VST und die Firma FFF.

Dazu gehörten und gehören aber nicht die sog. „präqualifizierten“ Bieter/Bewerber. Mit den weiteren „präqualifizierten“ Bietern/Bewerbern des Verhandlungsverfahrens aus dem Jahre 2007/2008 hatte die VST schließlich auch keine Vereinbarung des Inhalts getroffen, dass diese im Falle der Ausübung des Optionsrechtes durch die VST (hier: in der Variante des Unterbleibens einer weiteren Beauftragung des ursprünglich ausgewählten Bieters und Vertragspartners) dafür bereit stünden, weitere Leistungsphasen übertragen zu erhalten bzw. zu übernehmen.

Ausweislich des Inhalts der Vergabebekanntmachung war für die Bieter/Bewerber auch nicht erkennbar, dass der Wettbewerb mit der Zuschlagserteilung an die Firma FFF noch nicht beendet sein sollte. Es war ihnen auch nicht bewusst, dass dieser Wettbewerb in dem Moment wieder aufleben sollte, wenn die VST der Firma FFF weitere Leistungsphasen der Projektsteuerungsleistungen nicht übertragen würde, dass also in diesem Falle auf die Ergebnisse des Teilnahmewettbewerbs durch die VST zurückgegriffen werden sollte.

Allein aber ein fehlendes Bewusstsein enthebt die VST nicht davon, zunächst einmal die Tatsachen dafür anzugeben, dass die Bewusstwerdung ihres Vorliegens, als gleichsam erster Erkenntnisschritt, dem Bewusstsein selbst auch vorausgehen kann. Daran fehlt es hier.

Ein solches Bewusstsein („Bindungswirkung“) schafft auch nicht der Text der Bekanntmachung, wenn dort allein von dem „Vorbehalt der stufenweisen Beauftragung verschiedener Leistungsphasen“ gesprochen wird.

Die VST hat auch keine -wie auch immer geartete -Rahmenvereinbarung mit den präqualifizierten Bietern des Verhandlungsverfahrens aus dem Jahre 2007/2008 getroffen. Der Abschluss einer solchen Rahmenvereinbarung war auch nicht ausgeschrieben worden. Das der VST eingeräumte „Optionsrecht“ der stufenweise Beauftragung von Leistungsphasen wirkte allein zwischen den Partnern eines abgeschlossenen Vertrages, dessen Leistungsgegenstand mit einem solchen Vorbehalt versehen war. Die Partner eines solchen Vertrages waren in diesem Falle allein die VST und die Firma FFF.

Das Fehlen eines Vertragsverhältnisses überhaupt hat schließlich auch die VST erkannt, wenn sie in ihrem Schreiben an die damaligen Bieter ausführt:

„…Unter Anknüpfung an und in Fortführung des bereits durchgeführten Präqualifikationsverfahrens wird deshalb angefragt, ob ihr Unternehmen weiterhin ein Interesse am Auftrag und damit an der Teilnahme am nunmehrigen Wertungsverfahren hat…“

Sodann hat die VST auch keine Sach-noch Rechtsgründe dafür angeführt, warum auf ein durchgeführtes und mit der Zuschlagserteilung abgeschlossenes Verhandlungsverfahren dem ein Teilnahmewettbewerb vorangegangen ist, dergestalt aufgebaut werden kann, dass ohne erneute Bekanntmachung einer entsprechenden Vergabeabsicht, allein mit den dort als präqualifiziert bezeichneten Bewerbern Verhandlungen mit dem Ziel geführt werden können, weitere Leistungsstufen zu vergeben. Der Vorbehalt der Vergabe weiterer Leistungsphasen bzw. eines fehlenden Rechtsanspruchs der Übertragung weiterer Projektsteuerungsleistungen reicht jedenfalls nicht aus den Verzicht auf ein Vergabeverfahren nach § 3 Abs. 1 VOF zu begründen.

Schließlich hat sich die VST auch nicht dazu berühmt, dass das nach ihrer Vorstellung durchgeführte Verfahren zu einer Rahmenvereinbarung führen sollte. Es kann deshalb hier auch die Frage offen bleiben, ob eine solche Rahmenvereinbarung im Leistungsrahmen der VOF überhaupt zulässig wäre.

Die VST war daher nicht der Verpflichtung enthoben, die Vergabe weiterer Leistungsphasen für den Leistungsgegenstand „Projektsteuerung/-controlling für das Universitätsklinikum Xxx (2. Bauabschnitt)“ zum Gegenstand einer erneuten Bekanntmachung der Vergabe von Dienstleistungen mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb zu machen. Dieser Verpflichtung ist sie nicht nachgekommen. Ein gleichwohl zwischen der VST und BEI abgeschlossener Vertrag zu den weiteren Leistungsphasen eines Projektsteuerungs/-controllingvertrages ist damit von Anfang an unwirksam (§101b Abs. 1 Nr. 2 GWB). Dieser Feststellung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren steht der Regelungsinhalt des Absatzes 2 der genannten Vorschrift nicht entgegen.

Das von der VST durchgeführte Verfahren erfüllt nicht die Voraussetzungen, die an ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Vergabe der weiteren Phasen von Projektsteuerungs-und -controllingleistungen zu stellen waren. Die VST durfte nicht bloß auf die „präqualifizierten“ Bewerber des 2008 abgeschlossenen Vergabeverfahrens zurückgreifen. Der damit erfolgte Verzicht auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 3 Abs. 1 VOF erwies sich als rechtswidrig.

Die VST war vielmehr, bei weiterhin bestehendem Beschaffungsbedarf, auch zu verpflichten, das Vergabeverfahren, beginnend mit der Bekanntmachung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb, zu wiederholen.

Nur so kann die Rechtsverletzung der AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 VOF behoben werden.

Der Nachprüfungsantrag der AST erwies sich daher als begründet.

5. Kostenentscheidung

Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die VST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

5.2 Die Höhe der Gebühren war dabei nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 € (§128 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).

5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB).

5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko des Verfahrensbeteiligten (hier: der VST) ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes (hier: das Angebot der BEI) zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist.

5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 €, zu einer Gebühr in Höhe von xxx (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB).

Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. xxx € des Angebotes der BEI (Angebotspreis -netto-xxx €, zzgl 19 % MwSt i. H. v. + xxx € = Angebotsumme –brutto- xxx €) war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2010), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen.

Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.

5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).

5.4 Das ganz und teilweise Absehen von der Erhebung der so festgesetzten Gebühr selbst war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).

5.5 Der danach zu Lasten der VST gehende Betrag in Höhe von xxx ist von ihr bis zum 7. September 2010 (Fälligkeit)

auf das nachstehende Konto X

unter Angabe der xx zu überweisen.

5.6 Dagegen hat die AST für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 € gezahlt. Dieser Betrag ist ihr, nach Eintritt der Bestandskraft der Kammerentscheidung, zu erstatten.

Die AST wird aber schon jetzt um die Mitteilung der Bankverbindung gebeten, auf die die Rückzahlung dieses Betrages erfolgen kann.

5.7 Die VST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der AST zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB). § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB).

5.8 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nach der heute geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

5.9 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die AST, schon allein aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahrens, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. v. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).

5.10 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Verfahren nicht aktiv beteiligt und auch keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko, im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen.