Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 17.10.2014 – 3 VK LSA 81/14

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das streitbefangene Vergabeverfahren aufzuheben. Soweit er weiterhin an seiner beabsichtigten Vergabe festhält, hat er das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Bekanntmachung zu wiederholen.

2. Kosten werden nicht erhoben.

I.

Mit der Veröffentlichung am … im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb der Antragsgegner im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Vergabe des Ersatzneubaus der Turnhalle „…" mit Freianlagen, Los .... Elektroinstallation, aus.

Es wurden folgende Leistungen ausgeschrieben:

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Los .... - Elektroinstallation - Schwachstrom

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2 St Telefonanlage (2 Basistelefone, 4 Dect-Basis-Stationen)

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2 St IP-Türsprechstellen

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1 St ELA-Anlage

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1 St Brandmeldeanlage (Ringbus)

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1 St Sprachalarmierung

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3 St Anschluss RWA-Anlage

Gemäß Buchstabe u) „Nachweise zur Eignung" war ausgeführt: Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis).

Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf Verlangen nachzuweisen, dass die vorgesehenen Nachunternehmen präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind die Eigenerklärungen auch für die vorgesehenen Nachunternehmen abzugeben, es sei denn, die Nachunternehmen sind präqualifiziert. In diesem Fall reicht die Angabe der Nummer, unter der die Nachunternehmen in der Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden. Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der Nachunternehmen) durch Vorlage der in der „Eigenerklärung zur Eignung" genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen.

Das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" ist erhältlich. Das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung (Formblatt 124) liegt den Vergabeunterlagen bei.

Gemäß Buchstabe C) des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes waren durch die Bieter in Abhängigkeit des Angebotes soweit erforderlich u.a. mit dem Angebot die vollständigen Wartungsverträge gemäß den Positionen 01.05.02.0010, 01.05.02.0020, 01.05.02.0030 des Leistungsverzeichnisses einzureichen.

Unter den Positionen 01.05.02.0010, 01.05.02.0020, 01.05.02.0030 des Leistungsverzeichnisses wird verlangt:

„Angeboten wird der Abschluss eines Wartungsvertrages gemäß Bedingungen des … . Dem Leistungsverzeichnis wird ein Standardwartungsvertrag des … beigelegt (siehe Anlage). Dieser Vertrag ist inklusive sämtlicher Anlagen auszufüllen und dem Angebot beizufügen.

Im Wartungsvertrag sind alle wartungspflichtigen Anlagenteile/LV-Positionen des Leistungsverzeichnisses mengenmäßig auszuweisen und mit Einheitspreisen zu den Positionen so zu versehen, dass nach Fertigstellung der Anlage die Mengenanpassung zu einer Anpassung des Wartungsvertrages führt."

In Folge der Veröffentlichung baten neun Firmen um Zusendung der Vergabeunterlagen.

Zum Submissionstermin am …, … Uhr, lagen fünf Hauptangebote vor.

Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin ein Angebot in Höhe von … Euro bei der Antragsgegnerin vor und bot einen Nachlass von 2 v.H. an. Dem Angebot sind die geforderten Wartungsverträge für vier Jahre inklusive der Geräteblätter und Prüfprotokolle mit einer jährlichen Wartungssumme in Höhe von … Euro pro Jahr beigefügt.

Die Geräteblätter enthielten jeweils unter der Spalte „Anlagenteil (Typ)" lediglich einen Hinweis auf die Bezugsposition des Leistungsverzeichnisses 01.03.01, 01.04.04 und 01.04.01.

Die Verfahrensbeteiligte legte ein Hauptangebot in Höhe von … Euro vor. Dem Angebot waren die geforderten Wartungsverträge für vier Jahre inklusive der Gerätelisten und Prüfprotokolle mit einer jährlichen Wartungssumme in Höhe von … Euro pro Jahr beigefügt. Die Geräteblätter sind nicht ausgefüllt worden.

Das vom Antragsgegner beauftragte Planungsbüro erstellte am 11. September 2014 einen Vergabebericht. Der Bericht empfiehlt nach rechnerischer und wirtschaftlicher Prüfung den Zuschlag an die Verfahrensbeteiligte zu erteilen. Die Antragstellerin sowie zwei weitere Bieter wurden wegen Unvollständigkeit der Wartungsverträge ausgeschlossen. Die Antragstellerin habe keinen Vertreter der Annahmestelle benannt.

Mit Schreiben vom 11. September 2014 unterrichtete der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde.

Am 15. September 2014 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Vergabeentscheidung und die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Verfahrensbeteiligten.

Die Antragstellerin führt aus, dass die fehlenden Angaben der Vertretung im Wartungsvertrag weder wesentlich noch preisrelevant oder ausschlaggebend im Wettbewerb seien und damit einen Ausschluss nicht rechtfertigen würden.

Mit Schreiben vom 22. September 2014 nimmt die Antragstellerin gegenüber der Vergabekammer Stellung und legt dar, dass ihr Angebot vollständig und damit wertbar sei. Auch sei die Benennung eines Vertreters der Annahmestelle nicht relevant, da es sich dabei um eine 24-Stunden-Hotline handeln würde, die im Wechsel durch mindestens sieben Personen immer besetzt sei.

Die Antragstellerin beantragt,

die Wertung ihres Angebotes.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt. Hierzu reicht eine Beanstandung innerhalb der Frist von sieben Kalendertagen nach Abgang des Informationsschreibens durch den Auftraggeber aus.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.

Sinn und Zweck des Landesvergabegesetzes nach § 19 ist es, dass auch im Unterschwellenbereich die Unternehmen entsprechend § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.

Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - XZB 14/06; OLG Frankfurt a. M. lexetius.com/2006, 2547).

Das streitbefangene Vergabeverfahren ist rechtswidrig, da das Verfahren Verstöße gegen den § 8 LVG LSA sowie die §§ 7 Abs. 1 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 a) VOB/A und § 20 Abs. 1 VOB/A aufweist.

Im vorliegenden Verfahren entspricht keines der eingereichten Angebote den Anforderungen der Verdingungsunterlagen und sind somit einer Zuschlagserteilung nicht zugänglich.

Alle Angebote, auch das Angebot der Antragstellerin, waren gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 a) VOB/A von der Wertung auszuschließen, so dass keiner der Bieter für eine Zuschlagserteilung in Frage kommt.

Das Vergabeverfahren ist nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A i. V. m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 a) VOB/A aufzuheben, da kein zuschlagsfähiges Angebot eingereicht wurde.

Keiner der Bieter hat die Geräteblätter des Wartungsvertrages entsprechend den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses vollständig ausgefüllt. Das Leistungsverzeichnis verlangte, im Wartungsvertrag alle wartungspflichtigen Anlagenteile/LV-Positionen des Leistungsverzeichnisses mengenmäßig auszuweisen und mit Einheitspreisen zu den Positionen so zu versehen, dass nach Fertigstellung der Anlage die Mengenanpassung zu einer Anpassung des Wartungsvertrages führt.

Diesen Anforderungen entspricht keines der Angebote, weder wurden die wartungspflichtigen Teile in Einzelnen aufgeführt, noch wurden diese entsprechend mit Einheitspreisen versehen. Ein Bieter hatte zumindest wartungspflichtige Geräte mit Einheitspreisen aufgelistet, diese aber nicht entsprechend dem Leistungsverzeichnis aufgeführt, so dass auch hier keine Vergleichbarkeit gegeben ist.

Darüber hinaus ist das Leistungsverzeichnis fehlerhaft und verstößt in den 01.05.02.0010, 01.05.02.0020 und 01.05.02.0030 gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Der Antragsgegner hat es versäumt, die Leistung eindeutig und so erschöpfend gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Die Bieter konnten bei der Angebotserstellung selbst über Inhalt und Umfang der Geräteliste sowie der für erforderlich gehaltenen Wartungsarbeiten entscheiden. Dies hatte zur Folge, dass alle Angebote unterschiedliche Gerätelisten aufweisen könnten, wenn sie denn von allen Bietern eingereicht worden wären. Darüber hinaus ist im Wartungsvertrag bei Leistungen außerhalb der betriebsüblichen Zeit entsprechend den Unterschieden an Feiertagen, Samstagen u.ä. zu differenzieren, um den Bietern die korrekte und eindeutige Benennung der Zuschläge zu ermöglichen. Durch die Ausgestaltung des Wartungsvertrages in der beanstandeten Form ist ein transparenter und fairer Wettbewerb nicht mehr gewährleistet, da die eingereichten Angebote auch aus diesem Grund nicht mehr vergleichbar sind.

Sollte der Antragsgegner an seiner Beschaffungsabsicht festhalten, so sind bei einer Neuausschreibung die Vergabeunterlagen dahingehend zu überarbeiten, dass sie den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A entsprechen.

Das Vergabeverfahren verstößt insgesamt gegen § 20 VOB/A.

Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Der öffentliche Auftraggeber hat damit alle Verfahrens- und Entscheidungsschritte jeweils zu dokumentieren. Das ist im Sinne des Transparenzgebotes zwingende Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren.

Hinsichtlich der Feststellung der Eignung, der Prüfung und Wertung der Angebote sowie der Wartungsverträge gemäß § 16 VOB/A hat der Antragsgegner seine Entscheidungen und Ermessenserwägungen nicht ausreichend dokumentiert. Die Prüfung und Wertung des Wartungsvertrages ist nicht dokumentiert und daher nicht nachvollziehbar. Der Vergabevermerk des Planungsbüros und auch der Vermerk des Antragsgegners ist allgemein gehalten.

Infolge der aufgezeigten Verletzung des § 8 LVG LSA sowie der §§16 und 20 VOB/A entspricht das Vergabeverfahren nicht den rechtlichen Vorgaben. Auf Grund der fehlenden Zuschlagsfähigkeit sämtlicher abgegebenen Angebote sah sich die erkennende Kammer unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbs und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA veranlasst, den Antragsgegner zur Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Aufhebung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Sollte der Antragsgegner an seiner Beschaffungsabsicht festhalten, so ist die Rechtsauffassung der Vergabekammer bei einer Neuausschreibung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA umzusetzen.

Hinweis: Bei Angabe einer ständig besetzten Hotline ist die fehlende Angabe eines Vertreters unschädlich, da ein sogenannter Vertreter ebenfalls unter der Hotline erreichbar wäre.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA.