Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 09.10.2017 – 2 VK LSA 13/17

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf … Euro festgesetzt.

Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens einen Dienstleistungsvertrag über Bewachungsdienstleistungen nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) zu vergeben. Die Bekanntgabe erfolgte am ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.

Nach Ziffer I.2.5) der Bekanntmachung ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium.

Die Ausführungsfrist, beginnend am 01.01.2018, erstreckt sich nach Ziffer II.2.7) der Bekanntmachung auf insgesamt zwei Jahre. Der Vertrag kann maximal zweimal um jeweils ein Jahr verlängert werden, falls er nicht mit einer Frist von drei Monaten zum Jahresende gekündigt wird.

Der Einreichungstermin für die Teilnahmeanträge war lt. Ziffer V.2.2) der Bekanntmachung der 18.04.2017, 10:00 Uhr.

Mit Einreichung ihres Teilnahmeantrages erklärte die Antragstellerin im Formblatt “Eigenerklärung zum Personaleinsatz, Einhaltung des Mindestlohnes sowie zur Tariftreue, Nichtbeschäftigung illegaler Arbeitskräfte, Qualifizierung der Mitarbeiter“ u.a.:

„Auf der Grundlage unserer Mitgliedschaft im BDSW und dessen Maßgabe zur tariflichen Entlohnung unseres bei Auftragserteilung zum Einsatz kommenden Personals möchten wir Ihnen hiermit die tarifliche Entlohnung nach dem geltenden aktuellen regionalen Tarifvertrag zusichern.

Als ordentliches Mitglied im BDSW sind wir neben der Forderung in der DIN 77200 verpflichtet, diese Tariftreue umzusetzen. Die Prüfung der Einhaltung erfolgt über die behördlichen Institutionen (Hauptzollamt, Gewerbeaufsichtsamt).“

Der Bundesverband der Sicherheitswirtschaft e.V. (BDSW), Landesgruppe Sachsen-Anhalt hat am 31.01.2017 mit der Vereinten Dienstleistungsgesellschaft (ver.di.), vertreten durch die Landesbezirksleitung Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen einen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt geschlossen. Dieser Vertrag ist rückwirkend zum 01.01.2017 gültig.

Die Satzung des Bundesverbandes der Sicherheitswirtschaft (BDSW) sieht unter Nr. 6 u.a. folgende Regelung vor:

„6.2. Die Mitglieder sind verpflichtet, die vom BDSW oder der Bundesvereinigung Deutscher Geld- und Wertdienste e.V. (BDGW) mit einem Tarifpartner abgeschlossenen Tarifverträge einzuhalten, sofern deren räumlicher Geltungsbereich den Ort der Erbringung der Arbeitsleistung umfasst. Vom Vorstand beschlossene Tarifverträge einschließlich Spartentarifverträge haben innerhalb ihres räumlichen Geltungsbereiches Vorrang vor von der Landesgruppe geschlossene Tarifverträge.“

Die Antragstellerin ist derzeitige Leistungserbringerin.

Nach Auswertung der Teilnahmeanträge forderte der Antragsgegner die Antragstellerin, die Beigeladene und weitere drei Unternehmen mit Schreiben vom 04.05.2017 auf, ein Angebot bis zum 22.06.2017, 10:00 Uhr einzureichen.

Entsprechend der Vorgabe nach Ziffer 5.2 der Leistungsbeschreibung sind bei Preisanpassungen folgende Regelungen festgelegt:

„Preisanpassungen aufgrund eines Tarifvertrages oder einer gesetzlichen Regelung bezüglich der Lohn- und Lohnnebenkosten können erst geltend gemacht werden, wenn die dadurch verursachten Mehrkosten ein Prozent der bisherigen Personalkosten überschreiten (Bagatellgrenze). Die zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots tarifvertraglich vereinbarten Vergütungen für Folgejahre berechtigt nicht zu einer Preisanpassung.“

Nach den Vergabeunterlagen haben die Bieter Bewachungsleistungen für drei Liegenschaften zu erbringen. Für jede der drei Liegenschaften müssen die Bieter in dem der Vergabeunterlagen beiliegenden Preisblatt ihre Preise zum einen pro Monat sowie den jeweiligen Gesamtpreis pro Liegenschaft für das Jahr 2018 eintragen.

Aus dem Preisblatt geht auch hervor, dass die eingesetzten Sicherheitsmitarbeiter mindestens und nicht unter dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsleistungen in Sachsen-Anhalt zu entlohnen sind.

Weiter heißt es:

„Ändert sich der maßgebliche Lohn im Tarifvertrag, so ändern sich die zugrundeliegenden Löhne entsprechend. Eine Anpassung der Stundenverrechnungssätze erfolgt nur auf den Lohnkostenanteil …“

Diesbezüglich ist der Lohnkostenanteil des Stundenverrechnungssatzes zusätzlich in Prozent anzugeben.

In dem den Vergabeunterlagen beiliegenden Kalkulationsblatt haben die Bieter die direkten Lohnkosten, die lohnabhängigen Kosten, die Lohnzusatzkosten sowie sonstige Kosten zu verpreisen. Des Weiteren müssen die Bieter den Tarifvertrag angeben, der ihrer Kalkulation zugrunde liegt. Des Weiteren wurde im Formblatt „Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit“ auf den § 10 Abs. 1 und 3 des Landesvergabegesetz Sachsen-Anhalt hingewiesen. Auf diesem Formblatt haben die Bieter zu erklären, dass sie ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei der Ausführung der Leistung Arbeitsbedingungen gewähren, die mindestens den Vorgaben desjenigen Tarifvertrages entsprechen, an den das Unternehmen aufgrund des Arbeitnehmerentsendegesetzes in der jeweils geltenden Fassung gebunden ist.

Im Rahmen einer ersten Bieterinformation (zu Frage sieben) teilte der Antragsgegner am 23.05.2017 u.a. mit, dass gem. BDSW alle Entgelt-Tarifverträge eine Laufzeit bis zum 31.12.2018 hätten. Tarifbedingte Preisanpassungen seien in Ziffer 5.2 der Leistungsbeschreibung geregelt.

Grundsätzlich obliege dem Bieter die Kalkulation (zu Frage zehn). Im Hinblick auf eventuell spätere Veränderungen durch Tariferhöhungen müsse jedoch für den Antragsgegner die Kalkulation nachvollziehbar bleiben.

Im Rahmen der Frage eins der zweiten Bieterinformation hatte ein Unternehmen im Einzelnen auf die Tarife für verschiedene Tätigkeiten im Bewachungsgewerbe verwiesen. Es bezog sich dabei erkennbar auf den Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017. Es bat in diesen Zusammenhang um eine Präzisierung der Positionsbeschreibung und der damit zu zahlenden Zulage. Der Antragsgegner antwortete daraufhin wiederum, dass die Durchführung der Kalkulation grundsätzlich dem Bieter obliege.

In der Frage drei zur zweiten Bieterinformation erklärte ein Unternehmen, dass der derzeitige Leistungserbringer nicht Mitglied des BDSW und damit nicht tarifgebunden sei. Das Unternehmen fragte diesbezüglich an, wie der Antragsgegner einen fairen Preisvergleich sichern wolle, der alle Bieter verpflichte, auf der gleichen Grundlage des Lohnes anzubieten und zu entlohnen. Hierauf entgegnete der Antragsgegner in seiner zweiten Bieterinformation vom 30.05.2017, dass sich der Auftragnehmer verpflichten müsse, die Sicherheitsdienstmitarbeiter mindestens nach dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag in Sachsen-Anhalt zu entlohnen.

Im Übrigen hätten alle Bieter mit ihrem Angebot eine Erklärung nach § 10 Abs. 1 und 3 Landesvergabegesetz abzugeben. Mit ihrer Unterschrift unter dem Preisblatt werde dokumentiert, dass sie die eingesetzten Mitarbeiter mindestens nach dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt bezahlen.

Insgesamt reichten fünf Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, fristgerecht ihre Angebote ein.

Das Angebot der Antragstellerin ist vollständig und unterschrieben. In ihrem Preisblatt erklärte sie, dass ihrer Kalkulation der letzte für allgemeinverbindlich erklärte Entgelttarifvertrag vom 10.03.2014 zugrunde liege.

Das Angebot des Unternehmens, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, ist ebenfalls vollständig und unterzeichnet. Es ist ausweislich seines Angebotes Mitglied des BDSW. In seinem Preisblatt gibt es an, dass seine Kalkulation auf dem ETV Sachsen-Anhalt vom 31.01.2017 basiere.

Mit Schreiben vom 31.07.2017 informierte der Antragsgegner gem. § 134 GWB die Antragstellerin, dass ihr Angebot gem. § 57 VgV ausgeschlossen worden sei. Er begründete den Ausschluss dahingehend, dass sie ihre Kalkulation nicht auf der Grundlage des im Preisblatt geforderten gültigen Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt eingereicht habe.

Das Angebot sei deshalb nicht mit den anderen Angeboten vergleichbar.

Schließlich hätte sich jeder Bieter mit Unterzeichnung des Preisblattes verpflichtet, die einzusetzenden Sicherheitsmitarbeiter mindestens nach dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen zu bezahlen. Mit Wirkung vom 01.01.2017 sei der Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017 gültig.

Auch sei die Gültigkeit eines Entgelttarifvertrages nicht abhängig von einer Erklärung hinsichtlich der Allgemeinverbindlichkeit.

Es sei vorgesehen, das Angebot des Zuschlagsaspiranten frühestens am 11.08.2017 anzunehmen.

Dies beanstandete die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.07.2017. Sie ist der Auffassung, dass die Teilnahme am Vergabeverfahren nicht an eine Mitgliedschaft des BDSW gebunden gewesen sei.

Nichtmitglieder seien somit im Verfahren diskriminiert, da sie sich an einen für nicht allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gebunden fühlen müssten.

Der Rüge liegt ein Rundscheiben des BDSW vom 06.07.2017 bei. Daraus ist zu entnehmen, dass der Tarifausschuss beschlossen habe, dem Minister zu empfehlen, den Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt vom 31.01.2017, gültig ab 01.01.2017, ohne Ausnahme zum 30.05.2017 als allgemeingültig zu erklären.

Der Minister müsse hierüber noch endgültig entscheiden. Eine diesbezügliche Veröffentlichung erfolge sodann im Bundesanzeiger.

Mit anwaltlichen Schriftsatz vom 02.08.2017 rügte die Antragstellerin ihren Angebotsausschluss als vergaberechtswidrig. Sie trägt vor, dass nach den Vergabeunterlagen die Bieter nicht verpflichtet seien, ihr Angebot auf der Grundlage des Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt vom 31.01.2017 zu kalkulieren. Es fehle insoweit an dessen Erklärung der Allgemeinverbindlichkeit.

Nach dem Preisblatt sei lediglich der Bieter verpflichtet, die einzusetzenden Sicherheitsdienstmitarbeiter mindestens nach dem jeweils gültigen Entgeltvertrag für Sicherheitsdienstleistungen Sachsen-Anhalt zu entlohnen.

Ausweislich der Verpflichtung im Formblatt gem. § 10 Abs. 1 und 3 des Landesvergabegesetz Sachsen-Anhalt sollten Dienstleistungen, welche das Arbeitnehmerentsendegesetz erfassen, nur an Bieter vergeben werden, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen Arbeitsbedingungen gewähren, die mindestens den Vorgaben desjenigen Tarifvertrages entsprechen, an den das Unternehmen aufgrund des Arbeitnehmerentsendegesetzes, in der jeweils geltenden Fassung, gebunden sei.

Gemäß § 3 Arbeitnehmerentsendegesetz fänden Rechtsnormen des Tarifvertrages nur dann zwingend Anwendung und würden diesem Gesetz unterfallen, wenn der Tarifvertrag für allgemein verbindlich erklärt wäre oder eine andere Rechtsverordnung nach § 7 oder 7a dieser Vorschrift vorläge. Dies sei bei dem Tarifvertrag vom 31.01.2017 nicht der Fall. Somit sei der letzte für allgemein verbindlich erklärte Tarifvertrag vom 10.03.2014 maßgeblich. Diesen Tarifvertrag habe die Antragstellerin als Grundlage ihrer Kalkulation verwendet.

Auch müsse die Antragstellerin nicht zwingend mit dem Tariflohn kalkulieren.

Weiterhin sei mehrfach von der Antragsgegnerin darauf hingewiesen worden, dass bezüglich der Kalkulation keine Vorgaben bestünden. Schließlich sei anerkannt, dass die Unternehmen auch nicht kostendeckende Preise kalkulieren dürften, sofern dies nicht aufgrund einer Monopolstellung mit Marktverdrängungsabsicht erfolge, oder wenn die sichere Prognose getroffen werden könne, dass aufgrund der Unterkalkulation der Bieter wirtschaftlich nicht in der Lage sei, den Auftrag ordnungsgemäß bis zum Vertragsende durchzuführen. Beides sei hier nichtzutreffend. Die Abweichung des Kalkulationslohnes und des Tariflohnes sei marginal. Weiterhin müsse aufgrund der fehlenden Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages dieser nur von den Tarifvertragsparteien bezahlt werden.

Ausschlaggebend sei jedoch letztendlich, dass es keine Vorgaben für die Bieter gegeben habe, die Tarifsätze des Tarifvertrages vom 31.01.2017 der Angebotskalkulation zu Grunde zu legen. Schließlich könne ein Angebot nicht ausgeschlossen werden, wenn Zweifel an der Auslegung der Vergabeunterlagen bestünden oder eindeutige Forderungen fehlten.

Der Antragsgegner half der Rüge mit Schreiben vom 09.08.2017 nicht ab. Er ist der Auffassung, dass die Bieter ausweislich des Preisblattes verpflichtet seien, die eingesetzten Sicherheitsdienstmitarbeiter nicht unter dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstmitarbeiter in Sachsen-Anhalt zu entlohnen. Der gültige Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt sei der zwischen dem BDSW und ver.di vom 31.01.2017 mit Wirkung vom 01.01.2017.

Die Antragstellerin sei Mitglied des BDSW. Gemäß dessen Satzung seien die Mitglieder verpflichtet, entsprechend des jeweils gültigen Tarifvertrages ihre Mitarbeiter zu entlohnen.

Schließlich habe der Antragsgegner festgestellt, dass das Preisangebot nicht auf den gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt vom 31.01.2017 aufbaue. Eine Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten sei deshalb nicht gegeben. Der Angebotsausschluss sei nunmehr unvermeidlich.

Am 10.08.2017 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ein. Dieser wurde dem Antragsgegner am selben Tag zugestellt.

In ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin ihr Vorbringen aus ihrem Rügeschreiben ergänzt und vertieft.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass kein in § 57 VgV benannter Grund vorliegen würde, der den Angebotsausschluss der Antragstellerin rechtfertige. Insoweit sei das Informationsschreiben gem. § 134 GWB nicht nachvollziehbar.

Einziges Zuschlagskriterium im Vergabeverfahren sei der Preis. Die Bieter hätten ausschließlich einen Gesamtpreis anzubieten. Aus welchen Gründen dieser nicht mit den Preisen der anderen Bieter vergleichbar sei, erschließe sich ihr nicht.

Irrelevant für die Vergleichbarkeit der Angebote sei die interne Preiskalkulation des Bieters. Entscheidend für den Antragsgegner sei lediglich, welchen Preis er für die zu vergebene Leistung zu zahlen habe.

Im Übrigen sei die von dem Antragsgegner verwendete Formulierung „jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt" zumindest missverständlich. Es gehe daraus nicht hervor, welchen Tarifvertrag der Antragsgegner meine. Diese Formulierung stimme mit der Vorgabe gemäß § 10 Abs. 1 Vergabegesetz LSA überein, diese erfasse jedoch nur die allgemein verbindlichen Tarifverträge. Nichts Anderes sei aus den Bieterinformationen zu entnehmen gewesen.

Es liege nahe, dass auch nur die allgemein verbindlichen Tarifverträge gemeint sein könnten.

Ausgehandelte Tarifverträge zwischen Tarifparteien, die nicht für allgemeinverbindlich erklärt seien, würden nur zwischen den Tarifvertragsparteien ihre Gültigkeit entfalten.

Soweit sich an dem Vergabeverfahren nicht tarifgebundene Bieter beteiligen sollten, seien diese lediglich an den für allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrag gebunden. Damit hätten diese Bieter eine andere Kalkulationsgrundlage. Dies stelle eine Ungleichbehandlung der Bieter zu denen, die nach einem individuell ausgehandelten Tarifvertrag kalkulieren müssten, dar.

Schließlich hätte der Antragsgegner explizit in den Vergabeunterlagen angeben müssen, wenn zwingend nach dem Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt vom 31.01.2017 hätte kalkuliert werden müssen.

Auch habe der Antragsgegner in seinem Kalkulationsblatt abgefragt, welcher Tarifvertrag der Kalkulation zugrunde liege. Diese Abfrage wäre entbehrlich gewesen, wenn der Bieter nur auf Grundlage des einen Tarifvertrages seine Preise hätte ermitteln können.

Gerade diese Abfrage müsse bei einem unbefangen, sachkundigen Bieter den Eindruck erwecken, dass keine unbedingte Forderung zu dem der Kalkulation zugrunde zu legenden Tarifvertrag bestehe.

Schließlich sei der Preis das einzige Zuschlagskriterium. Müssten alle Bieter auf denselben Tarifvertrag ihre Kalkulation aufbauen, gebe es im Ergebnis keine sachgerechte Auswahl.

Die Antragstellerin habe sich unter Inkaufnahme ggf. eintretender finanzieller Nachteile dazu entschlossen, auf der Grundlage des für allgemeingültig erklärten Tarifvertrages vom 10.03.2014 ihr Angebot zu verpreisen. Sie sei selbstverständlich verpflichtet, ihrem Personal Tariflohn zu zahlen. Dies stehe jedoch mit der Auftragskalkulation im streitgegenständlichen Verfahren in keinem Zusammenhang.

Die Antragstellerin beantragt,

das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsauswertung zurückzuversetzen und den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Bieter ausweislich des Preisblattes verpflichtet seien, ihrem eingesetzten Personal mindestens den nach dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag in Sachsen-Anhalt festgelegten Lohn zu zahlen. Der gültige Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt sei der zwischen dem BDSW und ver.di geschlossene Vertrag vom 31.01.2017. Mit Unterschrift unter dem Preisblatt hätten sich sämtliche Bieter dazu verpflichtet.

Im Rahmen der Bestimmungsfreiheit könne der Antragsgegner mit der Kalkulationsvorgabe fordern, die einzusetzenden Sicherheitsmitarbeiter tarifgerecht zu entlohnen. Dies habe er mit Beantwortungen der ersten Bieterinformation zu den Anfragen sieben und zehn und mit der zweiten Bieterinformation zu den Fragen eins und drei explizit klargestellt. Erst damit sei die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet. Auch hätten alle übrigen Bieter sich in ihren Preisblatt auf den Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017 bezogen. Damit sei die Chancengleichheit der Bieter gegeben und beuge Preisspekulationen vor.

Der Entgelttarifvertrag ende am 31.12.2018. Danach könne bei einer Steigerung der Personalkosten durch einen Neuabschluss der Tarifvertragsparteien ab 01.01.2019 eine Preisanpassung erfolgen. Damit sei sichergestellt, dass der Auftragnehmer keine Einbußen bei tarifgerechter Entlohnung während der Leistungserbringung habe.

Auch sei die Antragstellerin durch ihre Mitgliedschaft im BDSW aufgrund deren Satzung nach Ziffer 6.2 verpflichtet, die mit den Tarifvertragspartnern abgeschlossenen Tarifverträge einzuhalten, sofern deren räumlicher Geltungsbereich den Ort der Erbringung der Arbeitsleistung erfasse. So liege der Fall hier. Schließlich habe die Antragstellerin im streitgegenständlichen Vergabeverfahren mehrmals auf ihre Mitgliedschaft im BDSW verwiesen. Damit erübrige sich die Frage, welcher Entgelttarifvertrag hier gelten könne.

Schließlich sei die Antragstellerin nicht in ihren eigenen Rechten verletzt, wenn sie vortrage, dass Nichtmitglieder im BDSW diskriminiert seien, da diese sich an einen für nicht allgemeinerklärten Tarifvertrag gebunden fühlen müssten.

Am 22.06.2017 sei die Angebotsfrist abgelaufen. Der Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt sei jedoch am 31.01.2017 geschlossen worden und ab den 01.01.2017 für die Mitglieder des BDSW anzuwenden gewesen.

Auch seien die Vergabebedingungen und Vorgaben erstellt worden, um die Preisangebote vergleichen zu können. Die Preiskalkulation diene der Nachvollziehbarkeit und Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Tariflöhne. Dies habe der Antragsgegner auch mehrfach in seinen Bieterinformationen betont. Dies stehe auch nicht im Widerspruch dazu, dass die Durchführung der Preiskalkulation den Bietern obliege.

Treuwidrig sei dagegen, die Preiskalkulation aufgrund eines veralteten Entgelttarifvertrages durchzuführen, um dann den Zuschlag auf ein niedriges Preisangebot zu erhalten.

Schließlich sei der Tariflohn gemäß des ab den 01.01.2017 anzuwendenden Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zu Grunde zu legen. Erst zukünftige Tariferhöhungen würden im Rahmen einer Preisanpassung entsprechend der Ziffer 5.2 der Leistungsbeschreibung berücksichtigt werden.

Die Antragstellern sei Mitglied des BDSW’s und hielte dadurch die geforderte Tariftreue nur ein, wenn sie den ab den 01.01.2017 anzuwendenden Entgelttarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt auch als Grundlage in ihrer Preiskalkulation anwenden würde.

Die Vergabekammer teilte der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.09.2017 mit, dass der Antrag nach ihrer vorläufigen Auffassung unbegründet sei. Es sei daher beabsichtigt, nach Aktenlage zu entscheiden. Anders als die Antragstellerin geltend mache, habe der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Im Preisblatt sei für die Bieter vorgegeben, die einzusetzenden Sicherheitsmitarbeiter mindestens und nicht unter den jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zu entlohnen. Dem Wortlaut könne entnommen werden, dass der für die Bieter gültige Tarifvertrag Anwendung finde.

Die Antragstellerin sei Mitglied im BDSW. Damit gelte für sie der Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt vom 31.01.2017 mit Wirkung vom 01.01.2017. Auch ergebe sich nichts Anderes aus den einzelnen Bieterinformationen. Schließlich habe die Antragstellerin die Einhaltung der Tariftreue in ihrem Teilnahmeantrag zugesichert.

Die Lohnkosten müsse der Bieter im Kalkulationsblatt in der Höhe angeben, wie diese ihren Mitarbeitern zahlen würden. Eine preisliche Prüfung der Angebote sei ansonsten für den Antragsgegner nicht möglich.

Auch flössen in eine Kalkulation nicht ausschließlich die Lohnkosten ein, sondern auch beispielsweise Mieten und Nebenkosten, Büro und Verwaltungskosten etc.. Deshalb käme es bei der Kalkulation auf der Grundlage der Tarifverträge nicht zwangsläufig zu gleichen Preisen.

Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.09.2017. Sie hat dabei ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.

Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nicht in der gebotenen Klarheit, dass die tarifgebundenen Bieter verpflichtet gewesen wären, den zwischen den Tarifvertragsparteien geltenden Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017 der Kalkulation zu Grunde zu legen. Der Antragsgegner habe in der Beantwortung der Frage drei der zweiten Bieterinformation gerade auf den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag und nicht auf den zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017 Bezug genommen. Der mehrfache Hinweis auf § 10 LVG LSA könne von einem verständigen Bieter nur so verstanden werden, dass der Antragsgegner Wert auf die Einhaltung des allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages legte, aber keine weiter gehenden Forderungen erhoben habe.

Eine Forderung, dass tarifgebundene Unternehmen den Tarifvertrag vom 31.01.2017 bei der Kalkulation zu Grunde zu legen hätten, sei vergaberechtswidrig und verstoße gegen § 97 GWB. Hierdurch würden diese gegenüber nicht tarifgebundenen Unternehmen benachteiligt. Es sei für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen, dass der Antragsgegner gegebenenfalls eine vergaberechtswidrige Forderung aufstellen wollte. Ihr sei es nicht möglich gewesen, dies zu rügen.

Auch tarifgebundenen Unternehmen stehe es im Übrigen frei, ihr Angebot geringfügig unter dem Entgelttarifvertragsätzen zu kalkulieren.

Es sei eine freie unternehmerische Entscheidung, ob ein Unternehmen Mitglied in der Arbeitgebervereinigung sei. Es sei jedem Unternehmen möglich, jederzeit die Tarifgebundenheit durch Kündigung der Mitgliedschaft im BDSW zu beenden. Schon vor diesem Hintergrund könne eine Forderung, dass Bieter die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe tarifgebunden seien, anders zu kalkulieren hätten, als Bieter, die zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens nicht tarifgebunden seien, nicht aufgestellt werden. Dies gelte umso mehr, als dass auch nicht ausgeschlossen werden könne, dass nicht tarifgebundene Bieter künftig einer Tarifbindung unterlägen.

Der Vorsitzende hatte die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 19.10.2017 verlängert.

In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Zulässigkeit

1.1 Zuständigkeit

Gemäß § 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. Teil 1 Nr. 8 vom 23.02.2016 modifiziert durch Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsverordnung - VergRModVO) vom 12.04.2016 (BGBl. Teil I Nr. 16 vom 14.04.2016), Verordnung (EG) Nr. 2015/2170, 2015/2171 und 2015/2172 vom 24.11.2015 sowie RdErl. des MW vom 04.03.1999 - Einrichtung der Vergabekammern LSA - (MBl. LSA Nr. 13/99), zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 (MBl. LSA Nr. 57/2003) i.V.m. d. Geschäftsordnung d. VgK, Bek. des MW v. 17.04.2013 (MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 lit. a) GWB.

Der maßgebliche Schwellenwert von 209.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.

1.2 Antragsbefugnis

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Auftrag bekundet. Weiterhin hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 160 Abs. 2, Satz 1 GWB). Damit hat sie hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 160 Abs. 2, Satz 2 GWB).

1.3. Rüge

Die Antragstellerin hat ordnungsgemäß gerügt.

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Abs. 2 GWB bleibt unberührt. Die Antragstellerin hatte am 31.07.2017 das Informationsschreiben erhalten. Ihr wurde mitgeteilt, dass ihr Angebot gem. § 57 VgV ausgeschlossen worden sei. Sie hat am 02.08.2017 geltend gemacht, dass diese Maßnahme zu Unrecht erfolgt sei. Der Antragsgegner habe die Maßgabe, wonach die einzusetzenden Sicherheitsmitarbeiter mindestens und nicht unter dem jeweils gültigen Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen zu entlohnen seien, unzutreffend ausgelegt. Sie hat dies innerhalb von zwei Tagen nach Erhalt des Informationsschreibens gem. § 134 GWB und damit unverzüglich gerügt.

2. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Sie hatte Änderungen an den Vergabeunterlagen i.S. des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vorgenommen. Abweichend von den Forderungen des Antragsgegners hat sie ausweislich des Kalkulationsblattes bei der Kalkulation der Preise den Entgelttarifvertrag vom 10.03.2014 zu Grunde gelegt. Der Antragsgegner hat im Preisblatt vorgegeben, dass die Bieter verpflichtet seien, die eingesetzten Sicherheitsmitarbeiter mindestens und nicht unter dem jeweils gültigen

Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zu entlohnen. Anders als die Antragstellerin meint, hat er bei der Formulierung dieses Erfordernisses gerade nicht auf allgemeinverbindliche Tarifverträge abgestellt. Vielmehr kann der Wortlaut aus Sicht eines verständigen Bieters nur so verstanden werden, dass der für Sachsen-Anhalt gültige Tarifvertrag Anwendung findet. Die Forderung war somit klar und eindeutig. Ausweislich des Vorblatts zum Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt (zwischen dem BDSW und ver.di) vom 31.01.2017 gilt dieser ab dem 01.01.2017. Damit hatten ausweislich des Preisblattes alle Bieter diesen Tarifvertrag ihrer Kalkulation zu Grunde zu legen. Dabei ist nach dem Wortlaut der Vorgabe nicht maßgeblich, ob die Bieter tarifgebunden sind oder nicht. Derartige Vorgaben in Bezug auf Tariflöhne sind vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulationsfreiheit der Bieter, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers. Zudem begrenzen sie bis zu einem gewissen Grad Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag (vgl. VK Bund vom 03.05.2017; VK 2-38/17). Unabhängig hiervon sind nach Ziffer 6.2 der Satzung des BDSW in der Fassung vom 12.05.2016 die Mitglieder verpflichtet, die vom BSDW abgeschlossenen Tarifverträge einzuhalten. Auch hieraus ergibt sich, dass die Antragstellerin durch ihre Mitgliedschaft an den Tarifvertrag gebunden ist.

Auch aus den Bieterinformationen folgt nicht, dass die entsprechende Forderung des Preisblattes anders auszulegen wäre. Vielmehr nimmt der Antragsgegner in seiner ersten Bieterinformation in der Beantwortung der Frage sieben ausdrücklich auf den Entgeltvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zwischen dem BDSW und ver.di vom 31.01.2017 (erstmals kündbar 31.12.2018) Bezug. Der Antragsgegner hatte zwar in seiner Antwort zur Frage zehn ausgeführt, dass die Kalkulation Sache des Bieters sei. Er hat damit aber die Vorgabe, dass die jeweils gültigen Tarifverträge einzuhalten sind, nicht aufgehoben. Im Übrigen wird auch in Frage zehn auf die Tarife des Entgeltvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt zwischen dem BDSW und ver.di vom 31.01.2017 abgestellt. Gleiches gilt auch für die Beantwortung der Frage eins in der zweiten Bieterinformation.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren schließlich auf die Antwort des Antragsgegners zu Frage drei der zweiten Bieterinformation hingewiesen. Hierbei hat der Fragesteller vorausgesetzt, dass der derzeitige Leistungserbringer nicht Mitglied im BDSW sei. Er sei dadurch nicht tarifgebunden. Der Antragsgegner hat auch in diesen Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der jeweils gültige Entgelttarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen gilt.

Soweit die Antragstellerin die Forderung des Antragsgegners bei der Erarbeitung des Angebotes dennoch für missverständlich hielt (etwa weil er auch auf § 10 Abs. 1 und 3 des Landesvergabegesetzes Sachsen-Anhalt verwiesen hatte), wäre sie als derzeitige Leistungserbringerin und erfahrene Bieterin gehalten gewesen, dies bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gemäß § 160 Abs. 3 S.1 Nr.3 GWB zu rügen.

Dafür, dass die Maßgabe zur tariflichen Entlohnung eindeutig ist, spricht im Übrigen, dass sämtliche andere Bieter auf den geltenden Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017 bei ihrer Kalkulation abgestellt hatten.

Die Antragstellerin meint schließlich, dass zum Zeitpunkt der Leistungserbringung ungewiss sei, ob der zukünftige Auftragnehmer weiterhin tarifgebunden sei. Schon vor diesem Hintergrund könne die entsprechende Forderung nur so ausgelegt werden, dass sie sich nur auf den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag beziehe. Dies ist nicht überzeugend. Vielmehr waren die Vergabeunterlagen so auszulegen, dass sämtliche Bieter von vornherein bei der Kalkulation auf den in Sachsen-Anhalt gültigen Entgelttarifvertrag vom 31.01.2017 abzustellen haben.

Außerdem folgt aus der Verpflichtung, mindestens den Tariflohn zu zahlen, auch, dass die Bieter dies zur Grundlage der Kalkulation machen müssen. Den Bietern ist es verwehrt, dem Antragsgegner niedrigere Lohnkosten in Rechnung zu stellen, als sie ihren Mitarbeitern tatsächlich zahlen. Das Kalkulationsblatt muss wahrheitsgemäß ausgefüllt werden. Andernfalls ist eine preisliche Prüfung der Angebote nicht möglich (vgl. VK Bund a.a.O.).

Es trifft weiterhin nicht zu, dass die Bieter, soweit sie auf der Grundlage der Tarifverträge kalkulieren, zwingend gleiche Preise anbieten. Vielmehr fließen bei der Kalkulation auch weitere Kosten des Unternehmens wie beispielsweise Mieten, Nebenkosten, Versicherungen, Büro und Verwaltungskosten etc. mit ein.

Schließlich war die Abfrage des Antragsgegners in dem Kalkulationsblatt nach dem Tarifvertrag, den die Bieter ihrer Kalkulation zugrunde legen, nicht entbehrlich. Dies diente der Kontrolle, ob die Bieter die Maßgaben der Ausschreibungsunterlagen einhalten.

Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob das Angebot der Antragstellerin auch wegen der Abgabe widersprüchlicher Erklärungen auszuschließen war. Sie hatte in ihrem Teilnahmeantrag (Eigenerklärung zum Personaleinsatz, Einhaltung des Mindestlohnes sowie Tariftreue, Nichtbeschäftigung illegaler Arbeitskräfte, Qualifizierung der Mitarbeiter) ausdrücklich zugesichert, dass sie das eingesetzte Personal auf Grund ihrer Mitgliedschaft im BDSW und dessen Maßgabe bei Auftragserteilung den geltenden aktuellen regionalen Tarifvertrag entlohnt. Damit brachte sie unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie die Leistungen ihres Personals nach dem Entgeltvertrag vom 31.01.2017 vergütet. Abweichend hiervon hat sie in dem Kalkulationsblatt auf den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag vom 10.03.2014 abgestellt.

Die beantragte Akteneinsicht wurde nicht gewährt, da der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet ist. Die Antragstellerin verfügt ohnehin über alle Unterlagen, die notwendig sind, um die fallentscheidende Rechtsfrage zu beurteilen.

Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB i.V. m. Abs. 4 S. 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten,

Gebühren und Auslagen zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragstellerin. Sie ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass sie die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen hat.

Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 182 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.

Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer das Angebot der Antragstellerin über die Vertragslaufzeit. Aufgrund der optional möglichen Vertragsverlängerung um zwei Jahre erhöht sich der Gegenstandswert. Hierbei ist der Betrag, der rechnerisch während der Hälfte der Zeitdauer der Vertragsverlängerung erzielt werden könnte (vgl. BGH vom 18.03.2014; X ZB 12/13), maßgeblich. Nach der Gebührenformel der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive der Mindestgebühr gem. § 182 Abs. 2 S. 1 GWB in Höhe von ... Euro zuzüglich ... Euro für die entstandenen Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.

IV.

Der ehrenamtliche Beisitzer, ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.