Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 09.02.2018 – 3 VK LSA 03/18

1. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin ist vergaberechtswidrig.

2. Kosten werden nicht erhoben.

I.

Mit der Veröffentlichung am 20. November 2017 im eVergabe-Portal schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme Erweiterung Stellplatzflächen, Vergabe-Nr. …, aus.

Gemäß Bekanntmachung waren Art und Umfang der Bauleistung wie folgt ausgeschrieben:

Erweiterung Stellplatzflächen

- Erdaushub 370 m3

- Geotextil 1.900 m2

- HGT 1.900 m2

- Asphalteinbau 1.900 m2

- Borde + Rinne 220 m

- Kanal PP DN/OD 250: 70 m

- Kanal PP DN/OD 160: 115 m

- Schächte: 6 Stck.

- Rohr-Rigolenversickerung: 42 m

- Verlegung von Elektrozuleitung für Beleuchtung

- Umsetzen von 2 Stck. Lichtmasten

- Umsetzen von 4 Stck. Strahlern und 4 Stck. Positionsleuchten

Nebenangebote hat die Antragsgegnerin nicht zugelassen.

Zum Eröffnungstermin am 04. Dezember 2017, 10.00 Uhr, lagen vier Angebote vor.

Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgte durch das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro.

Gemäß dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 2017 lagen die geschätzten Gesamtkosten bei … Euro brutto. Grundlage hierfür sei die Kostenschätzung des beauftragten Ingenieurbüros gewesen, welche zum Zeitpunkt der Bekanntmachung am 20. November 2017 erstellt worden sei. Die Kostenschätzung sei auf der Grundlage der Anweisung zur Kostenermittlung und zur Veranschlagung von Straßenbaumaßnahmen (AKVS 2014) unter Zuhilfenahme des Stützpreiskataloges der … erfolgt.

Die Antragsgegnerin stellt im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung fest, dass alle Angebote erheblich über der Kostenschätzung lägen. Das Angebot der Antragstellerin ist dabei preislich das günstigste, liege jedoch mit ca. 46 v. H. über dem geschätzten Auftragswert.

Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote hat das Ingenieurbüro der Antragsgegnerin mit Vermerk vom 12. Dezember 2017 empfohlen, die Ausschreibung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufzuheben. Der Antragsgegnerin stünden nicht ausreichend Mittel zur Verfügung und somit sei kein Angebot eingereicht worden, welches den Ausschreibungsbedingungen entspräche. Damit das Projekt dennoch durchgeführt werden könne, wäre es laut Ingenieurbüro denkbar im Rahmen einer Freihändigen Vergabe wirtschaftlichere Preise zu erzielen. Des Weiteren führt das Ingenieurbüro aus, dass grundsätzlich das hohe Preisniveau der anhaltenden guten Konjunktur im Bauwesen zuzuschreiben sei.

Mit Datum vom 14. Dezember 2017 schließt sich die Antragsgegnerin im Rahmen einer internen Abstimmung der Vergabeempfehlung des Ingenieurbüros an. Bei einer solch gravierenden Abweichung von einer aktuellen seriösen Kostenschätzung dürfe der Zuschlag nach § 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht erteilt werden. Somit sei kein wertbares Angebot mehr im Wettbewerb und die Ausschreibung müsse nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgehoben werden.

Die Möglichkeit der Neuausschreibung in Form einer Beschränkten oder Freihändigen Vergabe wurde seitens der Antragsgegnerin als wenig aussichtsreich ausgeschlossen. Nach Aufhebung der Ausschreibung solle ein neues Verfahren wiederum als Öffentliche Ausschreibung erfolgen. Dies solle jedoch auf der Grundlage eines abgeänderten Leistungsverzeichnisses, welches sich auf den Bereich des Interims-Hubschrauberlandeplatz reduziere, erfolgen. Die Fläche, welche später als Parkplatz genutzt werden solle, würde komplett entfallen, denn prinzipiell sei nicht mit niedrigeren Preisen zu rechnen und es stehe nur ein Budget in Höhe der ursprünglichen Kostenschätzung zur Verfügung. Des Weiteren solle es zum Zeitpunkt der neuen Bekanntmachung eine neue angepasste Kostenschätzung geben. So wolle man den derzeit gestiegenen Preisen Rechnung tragen.

Mit Schreiben vom 18. Dezember teilte daraufhin die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass die Ausschreibung aufgehoben werde. Sie begründete die Aufhebung der Ausschreibung damit, dass kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Die Angebotssummen lägen deutlich über der Summe, die von der Antragsgegnerin eingestellt worden sei. Die Mittel seien anhand der Kostenschätzung festgelegt wurden, welche auf dem aktuellen Stützpreiskatalog der … beruhe. Als weitere Vorgehensweise sei eine Öffentliche Ausschreibung geplant.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Aus Sicht der Antragstellerin sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig. Es sei für die Antragstellerin nicht erkennbar inwieweit die Antragsgegnerin versucht habe, die Vergabe trotz Budgetüberschreitung z. B. durch Reduzierung des Beschaffungsbedarfs oder Einwerben weiterer Geldmittel zu realisieren. Ferner sei sie der Ansicht, dass die am Ausschreibungsverfahren beteiligten Bieter realistische Marktpreise angeboten hätten. Nach nochmaliger Prüfung ihres Angebotes habe sie ein realistisches Angebot mit aktuellen Marktpreisen abgegeben. Aufgrund dessen gehe sie davon aus, dass die Kostenschätzung der Antragsgegnerin nicht vertretbar und zeitnah sei.

Die Antragstellerin beantragt

die Erteilung des Zuschlages auf ihr Angebot,

hilfsweise die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in einen früheren Stand.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Da der Beanstandung der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, hat die Antragsgegnerin die Vergabeakten mit Schreiben vom 11. Januar 2018 der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung übergeben.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 2 LVG LSA i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie durch die rechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 LVG LSA verletzt wird. Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A liegen nicht vor.

Gemäß § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren in der Regel mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit, unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Die dort geregelten Aufhebungstatbestände sind eng auszulegen und abschließend (BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 48/97; Beschluss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13).

Eine Ausschreibung kann gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht.

Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse rechtmäßig sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft (1. VK LSA, Beschluss vom 20.04.2015 - 1 VK LSA 03/15).

Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A mit unangemessen hohen Preisen sämtlicher Angebote, da bereits das günstigste Angebot ca. 46 v. H. über der Kostenschätzung liege. Gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegen keine unangemessen hohen Angebotspreise vor.

Ein unangemessen hoher Preis liegt vor, wenn der angebotene den üblichen Marktpreis oder einen aus vorangegangenen Ausschreibungen bekannten Preis bei weitem übersteigt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Abstand zu den Angeboten anderer Bieter erheblich ist (Kappelmann / Messerschmidt / Frister - § 16 d VOB/A Rn. 4).

Die Angebote liegen preislich relativ dicht beieinander, weichen aber erheblich von der Kostenschätzung der Antragsgegnerin ab.

Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Kostenschätzung hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand.

Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin erfolgte nicht ordnungsgemäß.

Aus der Dokumentation geht zwar hervor, dass die Kostenschätzung vom 16. Mai 2017 am 20. November 2017 um … Euro brutto nach oben korrigiert wurde. Diese Korrektur lässt jedoch keine Analyse der Marktsituation erkennen, denn es wurden nur Leistungspositionen hinzugefügt. Die angesetzten Einzelpreise wurden nicht verändert, so dass der Preisentwicklung, die einem Ingenieurbüro im Laufe des Jahres hätte bekannt werden müssen, nicht Rechnung getragen wurde.

Denn es zeichnete sich bereits seit dem Frühjahr ab, dass die Preise in einzelnen Marktsegmenten deutlich gestiegen sind. Dies spiegelt sich auch in mehreren vergleichbaren Verfahren vor der erkennenden Kammer im Vergleichszeitraum wider. Bei sorgfältiger Erstellung der Kostenschätzung hätte das seit April / Mai anhaltend hohe Preisniveau bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung berücksichtigt werden können. Unter Berücksichtigung dieser Preisentwicklung kann man bei den vorliegenden Angeboten nicht von unangemessen hohen Angebotspreisen sprechen. Die eingegangenen Angebote spiegeln die aktuelle Marktsituation realistisch wider.

Ebenso setzt eine ordnungsgemäße Kostenschätzung voraus, dass der Gegenstand der Schätzung mit der ausgeschriebenen Leistung deckungsgleich ist.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen.

Ausgangspunkt für die ordnungsgemäße Schätzung ist damit die Festlegung der vorgesehenen Leistung. Denn erst auf dieser Grundlage kann die Vergütung geschätzt werden. Folgerichtig muss der Auftraggeber die zu beschaffende, also die erforderlichen Leistungen und Mengen, die Schätzungsgrundlage sind, realistisch ermitteln. Eine ordnungsgemäße Schätzung liegt nicht vor, wenn Änderungen der ausgeschriebenen Menge oder das Erfordernis zusätzlicher Leistungen (neben den ausgeschriebenen Leistungen) bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens gemäß § 3 Abs. 3 VgV von einem umsichtigen und sachkundigen öffentlichen Auftraggeber erkannt werden mussten (Kappelmann / Messerschmidt / Schneider - § 3 VgV Rn. 23).

Bei der vorliegenden Kostenschätzung vom 20. November 2017 sind nicht alle für die Ausführung der Maßnahme erforderlichen Leistungen und Mengen zugrunde gelegt worden. Eine Kostenkontrolle der Schätzungsgrundlage mit der gemäß Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Leistungen und Mengen erfolgte nicht. Ein bepreistes Leistungsverzeichnis liegt der Vergabeakte nicht bei. Die Kostenschätzung deckt sich nicht mit den ausgeschriebenen Leistungen des Leistungsverzeichnisses.

Unter anderem waren für die zu erbringende Leistung „Oberbau - Asphaltbauweise“ nur zwei Asphaltschichten Grundlage für die Kostenschätzung (5.113.1 - Asphalttragschicht 14 cm, 5.113.3 - Asphaltdeckschicht). Hingegen wurde die Herstellung von drei Asphaltschichten im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben (2.3.1. - Asphalttragschicht 14 cm, 2.3.4. - Asphalttragschicht 12 cm, 2.3.7. - Asphaltdeckschicht 4 cm).

Auch die Baubeschreibung, welche Inhalt der Vergabeunterlagen war, führt aus, dass die Oberfläche mit drei Asphaltschichten als vollgebundener Oberbau mit einer Dicke von 30 cm hergestellt wird. Entsprechend dem vom beauftragten Ingenieurbüro erstellten Preisspiegel beläuft sich der Mittelpreis für die nach Leistungsverzeichnis zusätzlich zu erbringende Asphalttragschicht (Pos. 2.3.4.) auf … Euro netto. Diese Position war nicht Bestandteil der Kostenschätzung.

Auch stimmen die bei der Kostenschätzung angesetzten Mengen teilweise nicht mit den ausgeschriebenen Mengen gemäß Leistungsverzeichnis überein.

Insofern kann diese Kostenschätzung nicht als Grundlage herangezogen werden, um einen unangemessen hohen Angebotspreis zu belegen, da aufgrund der mangelhaften Einbeziehung sämtlicher ausgeschriebenen Leistungen in die Kostenschätzung ein höheres Ausschreibungsergebnis zwingend zu erwarten war.

Die Antragsgegnerin hat zudem am 14. Dezember 2017 selbst dokumentiert, die Kostenschätzung bei einer erneuten Ausschreibung der aktuellen Preisentwicklung anpassen zu wollen, da mit geringeren Kosten bei einer erneuten Ausschreibung aufgrund der anhaltenden Konjunktur nicht zu rechnen sei. Dies lässt darauf schließen, dass die Antragsgegnerin selbst Zweifel an der für das Vergabeverfahren angesetzten Kostenschätzung zeigt.

Die mangelhaft vorgenommene Kostenschätzung führt dazu, dass die Antragsgegnerin die Gründe der Aufhebung der Ausschreibung zu vertreten hat.

Gleichwohl ist der Auftraggeber nicht verpflichtet den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Grundsätzlich hat ein Bieter keinen Anspruch darauf, dass ein Vergabeverfahren durch einen Zuschlag beendet wird (VK Bund, Beschluss vom 14.08.2017, VK 1-75/17).

Der öffentliche Auftraggeber unterliegt keinem Kontrahierungszwang.

Die Antragsgegnerin hatte einen sachlich gerechtfertigten Grund, um das Vergabeverfahren aufzuheben.

Das Vorliegen eines sachlichen Grundes wird u. a. dann angenommen, wenn der öffentliche Auftraggeber feststellt, dass er aus haushaltsmäßigen Gründen auf die konkret ausgeschriebene Beschaffung verzichten muss, weil er entweder keine Mittel mehr in der benötigten Höhe zur Verfügung hat oder ihm die Beschaffung schlicht zu teuer ist (VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008, VK 1-63/08; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2017, VgK- 02/2017).

Einer wirksamen Aufhebung steht nicht entgegen, dass der öffentliche Auftraggeber den Aufhebungsgrund selbst durch eine fehlerhafte Kostenschätzung herbeigeführt hat (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.10.2017, 1 VK 41/17).

Das Vergabeverfahren wurde zwar rechtswidrig, aber wirksam aufgehoben. Die Aufhebung der Ausschreibung fällt jedoch in den tatbestandlichen Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin, ist demnach also nicht geeignet, die Antragsgegnerin im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A schadlos zu stellen.

Dem Begehren der Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und in die Wertung zurückzuversetzen kann damit nicht entsprochen werden.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.

Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.

IV.

Der ehrenamtliche Beisitzer, …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.