Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 22.05.2018 – 3 VK LSA 31/18

1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

2. Kosten werden nicht erhoben.

I.

Mit der Veröffentlichung am 27. Februar 2018 im eVergabe-Portal schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben Sanierung Nebengebäude Bürgerzentrum in … - Los 9 Bodenbelagsarbeiten, Vergabe-Nr. … aus.

Gemäß Buchstabe u) der Auftragsbekanntmachung hatten Präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) zu führen. Nicht präqualifizierte Unternehmen hatten als vorläufigen Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt "Eigenerklärung zur Eignung'' vorzulegen. Gelangt das Angebot in die engere Wahl, waren die Eigenerklärungen auf gesondertes Verlangen durch Vorlage der in der ''Eigenerklärung zur Eignung'' genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen.

Ausweislich Buchstabe C) des Formblattes 211 (Aufforderung zu Abgabe eines Angebots) waren folgende Anlagen mit dem Angebot ausgefüllt einzureichen:

- Angebotsschreiben (Formblatt 213)

- Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis /Leistungsprogramm

- Eigenerklärung zur Eignung (Formblatt 124)

- Angaben zur Preisermittlung entsprechend Formblatt 221 oder 222

- Nachunternehmerleistungen (Formblatt 233)

- Bewerbererklärung gem. RdErl MW 21.11.2008 - 41-3257/03

- Erklärungen gemäß Landesvergabegesetz Sachsen-Anhalt

Die Aufgliederung der Einheitspreise (Formblatt 223) war gemäß Buchstabe D) des Formblattes 211 auf gesondertes Verlangen nachzuweisen.

Der Preis war als alleiniges Wertungskriterium festgelegt worden.

Zum Eröffnungstermin am 14. März 2018, lagen drei Angebote vor. Das Angebot der Antragstellerin belegte preislich den ersten Rang.

Der Vergabeakte ist zu entnehmen, dass die formelle Angebotsprüfung und die Eignungsprüfung durch die Vergabestelle der Antragsgegnerin erfolgt sei. Eine entsprechende Dokumentation der Prüf- und Wertungsergebnisse dieser Wertungsstufen ist nicht Bestandteil der Vergabeakte.

Die Prüfung in rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht, sowie die Prüfung der Angemessenheit der Preise erfolgte durch das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro. Im Rahmen dieser Prüfung wurde festgestellt, dass im Angebot der Antragstellerin die Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (Erklärung gemäß Landesvergabegesetz Sachsen-Anhalt) und die Seite 1 der Bewerbererklärung gemäß RdErl MW 21.11.2008 fehlten. Das Angebot der Antragstellerin sei somit unvollständig und von der weiteren Wertung auszuschließen.

Des Weiteren wurde festgestellt, dass bei dem Angebot des Bieters 3 (P3) sämtliche vergaberelevanten Formblätter fehlten. Damit sei dieses Angebot ebenfalls unvollständig und von der Wertung auszuschließen.

Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote unterbreitete das Ingenieurbüro der Antragsgegnerin den Vorschlag, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters 2 (P2) zu erteilen. Diesem Vorschlag schloss sich die Antragsgegnerin an.

Mit Schreiben vom 03. April 2018 informierte die Antragsgegnerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Der Grund für die Nichtberücksichtigung sei ein unvollständiges Angebot. Gleichzeitig erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben, in dem ihr die Antragsgegnerin mitteilte, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei, weil geforderte Erklärungen oder Nachweise weder im Angebot enthalten noch entsprechend Aufforderung rechtzeitig vorgelegt worden seien.

Mit Schreiben vom 04. April 2018 beanstandete die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Sie könne den Ausschluss wegen Unvollständigkeit nicht akzeptieren, da entsprechend ihrer Abschrift zum Angebot alle geforderten Unterlagen ausgefüllt vorliegen müssten. Eine Nachforderung von eventuell doch fehlenden Formblättern läge in ihrem Hause nicht vor. Sie forderte die Antragsgegnerin auf, ihr mitzuteilen auf welchem Wege die Nachforderung erfolgt sei.

Die Antragsgegnerin half der Beanstandung nicht ab und übergab die Vergabeakten mit Schreiben vom 09. April 2018 der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung.

Die Antragstellerin beantragt,

das Vergabeverfahren in einen vergaberechtskonformen Zustand zu versetzten, indem ihr Angebot erneut der Wertung zuzuführen ist.

Der Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote rechtmäßig durchgeführt worden.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 1 LVG. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

Die Antragstellerin hat die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.

Das streitbefangene Vergabeverfahren verstößt insbesondere gegen § 16 a und § 20 VOB/A.

Das Angebot der Antragstellerin durfte nicht wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin forderte die Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (Erklärung gemäß LVG LSA) und die Bewerbererklärung gemäß RdErl MW 21.11.2008 wirksam mit Angebotsabgabe.

Gemäß § 12 Abs. 2 LVG LSA dürfen Aufträge über Lieferleistungen nur an solche Bieter vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichtet haben, den Auftrag gemäß der Leistungsbeschreibung ausschließlich mit Waren auszuführen, die nachweislich unter Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen nach Absatz 1 gewonnen oder hergestellt worden sind. Hierzu sind von den Bietern entsprechende Nachweise oder Erklärungen zu verlangen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Waren, die im Rahmen der Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen verwendet werden.

Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht entsprechend § 16 Abs. 1 oder 2 VOB/A ausgeschlossen, verlangt der Auftraggeber gemäß § 16 a VOB/A die fehlenden Erklärungen und Nachweise nach. Diese sind spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Aufforderung durch den Auftraggeber. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.

Diese Norm knüpft an § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Hiernach müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten.

Die Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation gemäß § 12 Abs. 2 LVG LSA fehlte im Angebot der Antragstellerin. Es handelte sich damit um eine körperlich fehlende Erklärung bzw. einen Nachweis. Entsprechend § 16 a VOB/A hatte die Antragsgegnerin die Pflicht die fehlende Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation nachzufordern.

Die Nachforderungspflicht gilt auch für die fehlende Seite der Bewerbererklärung im Angebot der Antragstellerin.

Mit der Bewerbererklärung hatte die Antragstellerin zu erklären, dass

a) die Verpflichtungen zur Zahlung der Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung erfüllt sind,

b) sie wegen illegaler Beschäftigung von Arbeitskräften in den letzten 2 Jahren nicht mit einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Geldbuße von mehr als 2.500 € belegt worden ist,

c) die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Ausführung der angebotenen Leistung erfüllt sind.

Weiter waren Angaben zur Berufsgenossenschaft zu machen.

Die Antragsgegnerin hat es versäumt die fehlenden Formblätter und Nachweise nachzufordern.

Erst wenn der Bieter eine Erklärung nach § 12 Abs. 2 LVG LSA nicht zum geforderten Zeitpunkt vorgelegt hat, entscheidet der öffentliche Auftraggeber entsprechend § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG LSA auf der Grundlage der Bestimmungen der VOB/A, ob das Angebot ausgeschlossen wird.

Der öffentliche Auftraggeber entscheidet über den Ausschluss des Angebotes gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG LSA auf der Grundlage der Bestimmungen der VOB/A, wenn der Bieter aktuelle Nachweise oder Erklärungen über die vollständige Entrichtung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen nicht zum geforderten Zeitpunkt vorgelegt hat.

Die Antragstellerin legte ferner mit Angebotsabgabe als vorläufigen Nachweis der Eignung das ausgefüllte Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) vor. Mit dieser Eigenerklärung werden ebenfalls die o. g. Punkte der fehlenden Seite 1 der Bewerbererklärung bezüglich der erforderlichen Zuverlässigkeit erklärt. Unter anderem wird durch den Bieter erklärt, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung erfüllt wurden.

Die Nachforderung der fehlenden Unterlagen kollidiert nicht mit den allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts gemäß § 2 VOB/A. Eine Gefahr der nachträglichen Wettbewerbsbeeinflussung durch die Nachreichung der fehlenden Erklärungen besteht nicht. Ebenso beziehen sich die Nachforderungen im streitbefangenen Vergabeverfahren auf Informationen, die weder zu einer nachträglichen Verbesserung bzw. Veränderung des Angebotes der Antragstellerin, noch zu einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen führen. Die fehlenden Angaben sind überdies nicht wertungsrelevant.

Die Nachforderungen der fehlenden Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation und der fehlenden Bewerbererklärung führen ausschließlich zur formalen Vollständigkeit des Angebotes der Antragstellerin.

Es handelt sich somit im vorliegenden Fall jeweils um fehlende Unterlagen im Sinne des § 16 a VOB/A, welche durch die Antragsgegnerin zwingend hätten nachgefordert werden müssen, um dadurch der Antragstellerin die Gelegenheit zu geben, ihr Angebot zu vervollständigen. Über die Entscheidung zur Nachforderung stand der Antragsgegnerin kein Ermessensspielraum zu.

Der zwingenden Regelung des § 16 a VOB/A zur Nachforderung von fehlenden Unterlagen ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen.

Ebenso wie im Angebot der Antragstellerin fehlten beim Angebot des Bieters 3 (P3) wirksam geforderte Erklärungen und Nachweise. Gemäß der vorliegenden Dokumentation führte dies gleichermaßen zum Ausschluss des Angebotes von der weiteren Wertung. Auch hier unterließ es die Antragsgegnerin, die fehlenden Erklärungen und Nachweise gemäß § 16 a VOB/A nachzufordern.

Die Kammer empfiehlt der Antragsgegnerin sich mit der Rechtsprechung zum § 16 a VOB/A auseinanderzusetzen. Der Ausschluss von Angeboten ohne vorherige Nachforderung körperlich fehlender Erklärungen und Nachweise ist vergaberechtswidrig.

Das Vergabeverfahren verstößt auch insgesamt gegen § 20 VOB/A, da die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren nicht ausreichend bzw. unvollständig dokumentiert hat. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden.

Die vorliegende Dokumentation der Angebotswertung weist erhebliche Defizite auf. Hinsichtlich der formalen Prüfung der Angebote und der Eignungsprüfung der Bieter ist der Vergabeakte lediglich zu entnehmen, dass diese Prüfschritte durch die Vergabestelle der Antragsgegnerin erfolgt seien sollen. Ein entsprechender Vermerk diesbezüglich ist nicht Bestandteil der Vergabeakte.

Zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA ist das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt zu wiederholen, ab dem es fehlerhaft ist. Dies ist hier der Zeitpunkt der Prüfung und Wertung der Angebote, die entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen sind.

In diesem Zusammenhang weist die Kammer darauf hin, dass gemäß § 16 d Abs. 1 VOB/A auf ein Angebot mit unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Ungewöhnlich niedrige Angebote sind gemäß § 14 LVG LSA zwingend zu überprüfen. Das Angebot der Antragstellerin liegt mit ca. 77 v. H. unter dem Angebot des Zweitplatzierten. Es ist nicht unzulässig, auf ein besonders niedriges Angebot den Zuschlag zu erteilen, sofern die Prüfung und Wertung durch den Auftraggeber ordnungsgemäß erfolgt ist. Der Auftraggeber hat jedoch sorgfältig zu prüfen und zu erwägen, ob ein niedriges Unterkostenangebot berücksichtigt und gegebenenfalls bezuschlagt werden kann.

Auch sind bei künftigen Vergabeverfahren die geltenden Rechtsgrundlagen des Vergaberechts zu beachten. Die der Kammer vorliegende Dokumentation nimmt größtenteils Bezug auf Regelungen des Abschnitts 1 der VOB/A 2012 vom 26. Juni 2012. Derzeit ist der Abschnitt 1 der VOB/A 2016 vom 22. Juni 2016 bei der Vergabe von Bauleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte anzuwenden.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.

Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.

IV.

Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.