Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 14.11.2018 – 3 VK LSA 63/18

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das streitbefangene Vergabeverfahren aufzuheben. Soweit sie weiterhin an der beabsichtigten Vergabe festhält, hat sie das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Bekanntmachung zu wiederholen.

2. Kosten werden nicht erhoben.

I.

Mit der Veröffentlichung am … August 2018 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) die Lieferung eines Baggers in ... aus.

Es wurde folgende Lieferleistung ausgeschrieben: Lieferung eines Baggers mit Mehrschalengreifer für eine Abfallumladestation.

Gemäß Bekanntmachung war als Lieferort die Adresse der Antragsgegnerin in der ... aufgeführt. Als Wertungskriterien waren der Preis mit 40%, die Qualität-Funktionalität mit 20% und die Serviceleistung-Werkstattnähe mit 40% festgelegt. Nebenangebote waren gemäß Bekanntmachung ohne Hauptangebote und ohne Mindestanforderungen zugelassen. Gemäß Punkt 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes waren Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot und der Mindestanforderung, dass das Angebot den Zweck erfüllt, den der Auftraggeber mit der nachgefragten Leistung in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten erreichen will, zugelassen.

Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes enthielt eine Leistungsbeschreibung mit den Anforderungen an die Lieferung eines Baggers für eine Abfallumladestation.

Die Antragsgegnerin hatte Anforderungen hinsichtlich der Abmessung/Gewichte, Motor/Diesel, elektrischer Anlage, Achsen, Bereifung, Feststellbremse, Betriebsbremse, Unterwagen, Oberwagen, hydraulischer Anlage, Schwenkwerk, Fahrerkabine, weiterer Ausrüstungen, Arbeitsgerät/Mehrschalengreifer und Service gestellt. Jede der angeführten Leistungsvorgaben musste durch die Bieter mit ja oder nein angekreuzt werden.

Beispielsweise: Ladeeinrichtung mit 9,5 m Ausladung/max. Reichweite 10,7 m — ja / nein.

Gemäß Leistungsbeschreibung war auch ein Angebot für die Inzahlungnahme von 2 Baggern durch die Bieter abzugeben.

Die Zuschlagskriterien waren wie folgt festgelegt:

-Preis (Gewichtung: 40 v.H.) Maximal zu erreichende Punktzahl: 10

Bei der Wertung des Teilkriterium Preis werden für das Angebot mit dem niedrigsten prognostizierenden Gesamtentgelt 10 Punkte vergeben. Je Prozent Überschreitung dieses Entgeltes werden 0,2 Teilpunkte abgezogen.

- Qualität und Funktionalität (Gewichtung: 20 v.H.) Maximal zu erreichende Punktzahl 9 Folgende technische Kriterien werden bewertet:

Motorleistung (KW)

Punkte

über

über

über

unter

Wartungsintervalle in h

Punkte

über

ab

ab

unter

Literinhalt des Greifers

Punkte

ab

ab

ab

unter

- Serviceleistung (Gewichtung 40 v.H.) Maximal zu erreichende Punktzahl 18

Werkstattnähe

Punkte

ab

30 km

ab

50 km

ab

80 km

über

80 km

max. Garantie

Bei den Garantieleistungsstunden erhält das Angebot mit den meisten Garantieleistungsstunden 5 Punkte. Für jede geringere Stundenzahl werden 0,2 Teilpunkte abgezogen.

Monteurstundeneinsatz

Maximal zu erreichende Punktzahl 10

Bei der Wertung des Teilkriterium Preis werden für das Angebot mit dem niedrigsten prognostizierenden Gesamtentgelt 10 Punkte vergeben. Je Prozent Überschreitung dieses Entgeltes werden 0,1 Teilpunkte abgezogen.

Zum Eröffnungstermin am 28. August 2018, 10.11 Uhr, lagen drei Angebote vor.

Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote beabsichtigte die Antragsgegnerin den Zuschlag an die ... zu erteilen, da diese nach der Wertung das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Mit Informationsschreiben gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA vom 13. September 2018 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werde.

Als Gründe hierfür gab die Antragsgegnerin an, dass die Antragstellerin auf Seite 8 ihres Angebotes erklärt habe, dass technische Änderungen, Zwischenverkauf, Eingabefehler und Irrtümer in ihrem Angebot ausdrücklich vorbehalten seien. Diese Formulierung bedeute, dass die Antragstellerin kein verbindliches Angebot vorgelegt habe. Es stelle lediglich eine Aufforderung an den Auftraggeber dar, seinerseits ein Angebot abzugeben. Das Angebot sei daher gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 i.V. m. § 16 Abs. 3 d VOL/A von der Wertung auszuschließen, da es sich um eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen handele.

Am 13. September 2018 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung.

Die Antragstellerin führte aus, dass sie an der Leistungsbeschreibung und den Vergabeunterlagen keine Änderungen vorgenommen habe. Allein die Leistungsbeschreibung sei Gegenstand der Ausschreibung. Ihr Angebot sei in jeglicher Hinsicht verbindlich und damit wertungsfähig. Der strittige Passus stehe in einer Zusammenfassung der technischen Parameter und sei nicht Bestandteil der Leistungsbeschreibung. Die aufgeführten Vorbehalte und Bedingungen seien vergaberechtlich nicht zulässig. Damit seien diese Erklärungen im Rechtssinn nicht abgegeben und für die Leistungsbeschreibung nicht relevant.

Die Antragsgegnerin half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab und legte der 3. Vergabekammer am 15. Oktober 2018 die Vergabeunterlagen vor.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Wertung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Aus Sicht der Antragsgegnerin sei das Vergabeverfahren rechtmäßig durchgeführt worden.

Das Begleitschreiben des Bieters sei Bestandteil seines Angebotes. Wenn das Schreiben des Bieters angebotsrelevante Inhalte wie Angebotspreis, Lieferfristen oder Allgemeine Geschäftsbedingungen umfasse, müsse die Vergabestelle diese berücksichtigen. Hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin bestünden Zweifel, ob sie überhaupt ein verbindliches Angebt abgegeben habe. Der Vertragsabschluss käme durch Annahme des wirtschaftlichsten Angebotes zustande. Diesem Ziel würden freibleibende bzw. unverbindliche Angebote nicht gerecht werden. Auch inhaltliche Abweichungen von den als verbindlich vorgegebenen technischen, kaufmännischen und rechtlichen Bedingungen des Auftrages seien unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen, hier Einschränkungen gegenüber den technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Daran ändere auch die Erklärung des Bieters nichts, dass dem Angebot nur die Vertragsbedingungen des Auftraggebers zugrunde liegen, die ohne Einschränkung anerkannt würden. Es sei ein Widerspruch zu den vom Auftraggeber ausgereichten Vergabeunterlagen entstanden.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 2 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 50.000 Euro bei Leistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.

Das streitbefangene Vergabeverfahren ist rechtswidrig, da das Verfahren Verstöße gegen die § 13 VOL/A und § 16 VOL/A aufweist.

Sinn und Zweck des Landesvergabegesetzes nach § 19 ist es, dass auch im Unterschwellenbereich die Unternehmen entsprechend § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.

Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - XZB 14/06; OLG Frankfurt a. M. lexetius.com/2006, 2547).

Im Einzelnen ist festzustellen, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der ... gegen § 16 Abs. 3 d VOL/A verstößt.

Im vorliegenden Verfahren entspricht keines der eingereichten Angebote den Anforderungen der Vergabeunterlagen; sie sind allesamt einer Zuschlagserteilung nicht zugänglich.

Alle Angebote, auch das Angebot der Antragstellerin, waren gemäß § 16 Abs. 3 d i. V. m. § 13 Abs. 4 VOL/A von der Wertung auszuschließen, so dass keiner der Bieter für eine Zuschlagserteilung in Frage kommt.

Das Vergabeverfahren ist nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A i. V. m. § 13 Abs. 4 VOL/A und § 16 Abs. 3 d VOL/A aufzuheben, da kein zuschlagsfähiges Angebot eingereicht wurde.

Das Angebot der . ist einer Zuschlagserteilung nicht zugänglich, da es gegen § 13 Abs. 4 Satz 1 VOL/A verstößt. Danach sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Gemäß § 16 Abs. 3 d VOL/A werden Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind, ausgeschlossen.

Die ... hatte in ihrem Angebot einen 6-Zylinder-Dieselmotor angeboten. In der Leistungsbeschreibung hatte die Antragsgegnerin einen 4-Zylinder-Dieselmotor gefordert. Weiter war in dem Angebot als Lieferort „per Rundtour zur Zeppelin Niederlassung“ angegeben. Die Antragsgegnerin hatte in der Leistungsbeschreibung sowie in der Bekanntmachung als Lieferort die Adresse der Antragsgegnerin in der ... angegeben. Aus diesen Gründen war das Angebot der . wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen.

Allerdings ist auch das Angebot der Antragstellerin von der Wertung gemäß § 13 Abs. 4 VOL/A i.V.m. § 16 Abs. 3 d VOL/A auszuschließen. Sie hat in ihrem Angebot angegeben, dass technische Änderungen, Zwischenverkauf, Eingabefehler und Irrtümer in ihrem Angebot ausdrücklich vorbehalten würden.

Es ist hier bereits zweifelhaft, ob die Antragstellerin bei Angebotsabgabe über einen unbedingten Bindungswillen verfügt. Vorliegend überträgt die Antragstellerin durch die genannte Formulierung das grundsätzlich ihr obliegende Risiko einer fehlerbehafteten Angebotsgestaltung auf die Auftraggeberseite. Dies entspricht weder dem vergaberechtlichen System von Angebot und Annahme noch dem Willen des Auftraggebers. Insoweit deckt sich das Angebot nicht mit den Vergabebedingungen, so dass eine Änderung der Vergabeunterlagen gegeben ist.

Auch das Angebot des dritten Bieters war von der Wertung gemäß § 13 Abs. 4 VOL/A i.V.m. § 16 Abs. 3 d VOL/A auszuschließen. Unter Position 7 der Leistungsbeschreibung hatte die Antragsgegnerin eine „Lichtmaschine Drehstrom 28 V/100 A" gefordert. Der Bieter hatte eine „Lichtmaschine 25 V/ 50 A" angeboten. Unter Position 10.1 hatte die Antragsgegnerin eine „Ladeeinrichtung mit 9,5 m Ausladung/ max. Reichweite 10,7 m" gefordert. Der Bieter hatte eine „Ladeeinrichtung mit 9,04 m Ausladung/ Reichweite 10,6 m" angeboten. Aus diesen Gründen war das Angebot ebenfalls wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen.

Alle eingegangenen Angebote entsprachen nicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung i. S. d. § 2 Abs. 1 VOL/A erfordern Angebote, die in jeder Hinsicht vergleichbar sind. Eine solche Vergleichbarkeit ist jedoch nur bei Angeboten mit identischen Vertragsleistungen gegeben.

Auf ein Angebot darf der Zuschlag nicht erteilt werden, wenn es den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, denn es fehlt an den für einen Vertragsabschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Dabei kann es im Falle eines Abweichens vom Leistungsverzeichnis auch dahinstehen, ob es sich bei dem zwingenden Ausschlussgrund um eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen oder einen nicht in der VOL/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund handelt, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist (VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2016 - 21.VK-3194-04/16).

Darüber hinaus ist auch das Leistungsverzeichnis zu beanstanden. Gemäß § 7 VOL/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Es erschließt sich daher der Kammer nicht, weshalb die Bieter die gestellten Anforderungen hinsichtlich der Abmessung/Gewichte, Motor/Diesel, elektrischer Anlage, Achsen, Bereifung, Feststellbremse, Betriebsbremse, Unterwagen, Oberwagen, hydraulischer Anlage, Schwenkwerk, Fahrerkabine, weiterer Ausrüstungen, Arbeitsgerät/Mehrschalengreifer und Service mit „ja" oder „nein" ankreuzen mussten. Entweder erfüllt der Bieter die Anforderungen an das Leistungsverzeichnis oder er wird bei Nichterfüllung ausgeschlossen bzw. er braucht ein Angebot nicht abzugeben. Weiter erschließt sich nicht, weshalb die Wartungsintervalle bis 2000 h nach Punkten bewertet werden, wenn sie schon im Servicepaket bis 5000 h preislich berücksichtigt sind. Auch die Bewertung des Inhaltes des Mehrschalengreifers nach Punkten macht keinen Sinn, da die Antragsgegnerin unter Leistungsposition 10.2 für den Greifer „Inhalt 600 l" gefordert hat.

Weiter sind die Angaben in der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes hinsichtlich der Nebenangebote widersprüchlich. Während in der Bekanntmachung Nebenangebote ohne Hauptangebot und weitere Bedingungen zugelassen sind, ergibt sich aus der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, dass Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot und Mindestanforderungen zugelassen sind.

Infolge der aufgezeigten Verletzung der §§ 13 und 16 VOL/A entspricht das Vergabeverfahren nicht den rechtlichen Vorgaben. Auf Grund der fehlenden Zuschlagsfähigkeit sämtlicher abgegebenen Angebote sah sich die erkennende Kammer unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbs und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA veranlasst, die Antragsgegnerin zur Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Aufhebung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Sollte die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhalten, so ist die Rechtsauffassung der Vergabekammer bei einer Neuausschreibung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA zu beachten.

Hinweis:

Für die Niederschrift über die Eröffnung der Angebote existieren aktuelle Formulare.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.

Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.

IV.

Der ehrenamtliche Beisitzer, ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.