Vergabekammer des Saarlandes Beschluss vom 02.12.2020 – 1 VK 04/2020

Sonstiger Kurztext

RLT-Anlagen, ..., ..., Geb. C.4.3, Umb + San., HSB Chemie - Referenznummer der Bekanntmachung: ...

Verfahrensgang

nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 12. Juli 2021, 1 Verg 1/20, Beschluss

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer.

3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt ... Euro; Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer.

5. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

I.

Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 1 VK 04/2020 ist die Vergabe von Installationsleistungen für raumlufttechnische Anlagen (RLT-Anlagen), auszuführen für die Universität des Saarlandes im Rahmen eines Umbaus und der Sanierung eines Hörsaalgebäudes.

Der Antragsgegner - das Bundesland Saarland, vertreten durch das Landesverwaltungsamt - schrieb die Vergabe des Auftrags am 07.04.2020 im offenen Verfahren im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer 2020/S 069-163060 nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) aus.

Als einziges Zuschlagskriterium ist in der Bekanntmachung der Preis aufgeführt.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot und lag nach der Angebotsöffnung mit dem günstigsten Angebot an erster Stelle der Bieterreihenfolge.

Das Angebot der Antragstellerin beinhaltet in mehreren Positionen Abweichungen von den laut Leistungsverzeichnis vorgegebenen Mengenvordersätzen nach folgender Auflistung:

Mit Schreiben vom 29.05.2020 ließ der Antragsgegner der Antragstellerin durch einen Dienstleister mitteilen, dass ihr Angebot in die engere Wahl gekommen sei und forderte fehlende bzw. unvollständige Unterlagen nach. Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung fristgerecht nach.

Im Zuge des weiteren Verlaufs des Vergabeverfahrens stellte der Antragsgegner im Angebot der Antragstellerin die oben aufgeführten Abweichungen an den Mengenvordersätzen des Leistungsverzeichnisses fest und schloss das Angebot gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen aus.

Die Antragstellerin wurde mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 07.08.2020 über den Ausschluss sowie die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die nächstplatzierte Bieterin - die Beigeladene - informiert.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2020 erhob die Antragstellerin eine Verfahrensrüge. Der Bevollmächtigte rügte zum einen, dass ein Ausschluss nicht mehr möglich sei, nachdem der Antragsgegner auf der „ersten Wertungsstufe“ bereits ein Auswahlermessen getroffen habe und das Angebot der Antragstellerin in die „engere Wahl“ genommen habe. Aber auch ein Ausschluss auf „erster Wertungsstufe“ wäre rechtswidrig gewesen, da der Auftraggeber bereits de jure verpflichtet sei, die Angebote rechnerisch, technisch und wirtschaftlich zu prüfen und offensichtliche rechnerische Mängel zu korrigieren.

Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 13.08.2020, half der Rüge aber nicht ab.

Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.08.2020 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die erkennende Vergabekammer leitete am 17.08.2020 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an den Antragsgegner ein.

Der Antragsgegner bezog mit Schriftsatz vom 20.08.2020 zum Nachprüfungsantrag Stellung und wies ihn zurück.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 21.08.2020 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und der Antragsgegnerin.

Die Beigeladene gab keine Stellungnahme ab.

Am 06.10.2020 sollten die Beteiligten Gelegenheit erhalten, sich in einer mündlichen Verhandlung zu den Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Der Termin wurde wegen einer Erkrankung des Bevollmächtigten der Antragstellerin sowie einer Erkrankung des Geschäftsführers der Antragstellerin am Vortag der mündlichen Verhandlung allerdings wieder aufgehoben.

Im Nachgang zur Terminsaufhebung haben alle Beteiligten ihre Zustimmung erteilt, dass gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 nach Lage der Akten entschieden werden könne.

Die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten (u. a. wegen Einschränkungen bedingt durch die Corona-Krise) dreimal, zuletzt auf den 22.12.2020 verlängert.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene verletzte sie in ihren Rechten, da sie form- und fristgerecht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, ihr Ausschluss aus der Wertung rechtswidrig sei und sie daher mit dem Zuschlag rechnen konnte. Durch den rechtswidrigen Wertungsausschluss drohe ihr ein Schaden dergestalt, dass sie in ihrer gewerblichen Betätigung behindert werde, ihr Personal nicht umsatzorientiert einsetzen, ihre allgemeinen Geschäftskosten nicht decken und auch nicht die kalkulierten Gewinne mit Ausführung der Maßnahme realisieren könne.

Die Antragstellerin räumt die Angabe abweichender Mengenvordersätze - verursacht durch einen Übertragungsfehler - ein.

Der Antragsgegner habe aber auf der ersten Wertungsstufe ein Auswahlermessen getroffen, wonach erklärt worden sei, dass das Angebot in die „engere Wahl“ komme. Der spätere Ausschluss sei evident rechtswidrig gewesen. Möglicherweise wäre ein Wertungsausschluss auf der ersten Wertungsstufe noch ermessensfehlerfrei gewesen, sie halte das allerdings für höchst streitbar und höchstwahrscheinlich rechtswidrig, da der Auftraggeber bereits de jure verpflichtet sei, die Angebote rechnerisch, technisch und wirtschaftlich zu prüfen und offensichtliche rechnerische Mängel zu korrigieren. Dabei sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine rechnerische Korrektur grundsätzlich zulässig, wenn der Einsatzpreis für eine Leistung zweifelsfrei feststehe und dem Bieter lediglich offensichtliche Additionsoder Multiplikationsfehler unterlaufen seien. Sie habe außerdem ausdrücklich darauf verwiesen, dass für ihr Angebot die im Leistungsverzeichnis genannten Bedingungen gälten, mithin also auch die Massenansätze.

Der aufgeführte Ausschlussgrund in Form von unzulässigen „Änderungen an den Vergabeunterlagen“ liege bei objektiver Sachverhaltswürdigung nicht vor, die Übertragungsfehler lediglich in den Massenansätzen seien zweifelsfrei nachzuvollziehen und erhellten sich im Rahmen der rechnerischen Kontrolle. Des Weiteren machten sie nur einen ganz unwesentlichen Teil des Angebots aus. Die Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen nicht im Sinne der ratio legis des vergaberechtlichen Ausschlussgrundes § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A verändert. Nach einer Entscheidung der Vergabekammer Berlin (Beschluss vom 06.01.2020, VK - B 1 -39 / 19) seien geringfügige formale Abweichungen kein Ausschlussgrund mehr. Hierfür müsste eine Änderung des "Kerns der Vergabeunterlagen" vorliegen und selbst bei Rechen- oder Schreibfehlern sei der Auftraggeber auch ohne Aufklärung gehalten, diese selbst zu korrigieren. Im vorliegenden und dem von der Vergabekammer Berlin entschiedenen Fall sei es inhaltsgleich, dass die angebotene (technische) Leistung nicht von der ausgeschriebenen abweiche, insbesondere da es in vorliegendem Gewerk in der Natur der Sache liege, dass am Ende des Projektes ohnehin nur die tatsächlich ausgeführten Mengen und Massen abgerechnet werden würden. Die im konkreten Fall ausgeschriebenen Leistungen, nämlich „RLT- Anlagen", seien vertrags- und vergaberechtlich stets nach festgestelltem Aufmaß abzurechnen, da zum Zeitpunkt der Ausschreibung niemals feststehen könne, welche Leistungsposition in welcher Menge tatsächlich zur Ausführung komme. Ein solches Aufmaß könne erst nach Werk- und Montageplanung und tatsächlicher handwerklicher Ausführung erstellt werden und sei deshalb zum Ausschreibungszeitpunkt gar nicht möglich.

Das „Wesen und der Kern der Ausschreibung“ - die technische beschriebene Leistung sowie die Einheitspreise - seien nicht verändert. Eine Änderung des Massenansatzes sei keine „inhaltliche“ Änderung und der Auftraggeber bekomme das, was er ausgeschrieben habe. Der abgegebene Einheitspreis lasse einen Vergleich der Angebote transparent und gleichbedeutend zu.

Die Antragstellerin gibt des Weiteren zu bedenken, dass sich bei ordnungsgemäßer rechnerischer Prüfung ein noch günstigeres Angebot und dadurch eine weitere Einsparung zugunsten öffentlicher Mittel ergebe.

Schließlich erwähnt die Antragstellerin, dass sie lange vor Angebotseröffnung eine Vielzahl unklarer Leistungsvorgaben gerügt habe, die wesentliche Auswirkungen auf die Kalkulationsgrundlage hätten.

Der Ausschluss des antragstellerseitigen Angebots aus der Wertung sei folglich aus mehreren Gründen rechtswidrig, so dass auf dieses als wirtschaftlich günstigstem gemäß den vorgesehenen Zuschlagskriterien der Zuschlag zu erteilen sei.

Die Antragstellerin beantragt,

- festzustellen, dass die Antragstellerin durch die mit Schreiben der Vergabestelle vom 07.08.2020 angekündigte Entscheidung, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, respektive die angekündigte Zuschlagserteilung, in ihren Rechten verletzt ist,

- der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften seitens des Antragsgegners zu überprüfen und die entsprechend rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen,

- die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig festzustellen,

- Akteneinsicht.

Der Antragsgegner beantragt:

- Die Anträge aus dem Antrag der Antragstellerin vom 14.08.2020 werden zurückgewiesen.

- Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die Antragstellerin werde durch den Ausschluss ihres Angebots und die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht in ihren Rechten verletzt. Der Ausschlussgrund der unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sei gegeben.

Im Angebot der Antragstellerin seien - das werde durch die Antragstellerin auch nicht bestritten - in mehreren Positionen die Mengenvordersätze des Leistungsverzeichnisses geändert worden.

Nach einer Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 08.05.2018, 3 VK LSA 25 / 18) sei die Änderung der Mengenvordersätze eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen, das Angebot sei daher zwingend von der Wertung auszuschließen. Eine Änderung von Mengenangaben in der selbst gefertigten Abschrift oder der Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses stelle eine Änderung der Vergabeunterlagen dar und führe zum zwingenden Angebotsausschluss.

Bei der Beurteilung sei unerheblich, wie viele Positionen geändert worden seien und ob dies zugunsten oder zu Lasten des Auftraggebers geschehen sei. Relevant sei alleine, dass die Vergabeunterlagen geändert worden seien.

Auch die Anerkennung der Alleinverbindlichkeit der Langfassung des Leistungsverzeichnisses ändere nichts daran, dass der Bieter das anbiete, was er auch bepreist habe.

Es handele sich hierbei auch nicht um einen rechnerischen Mangel oder einen offensichtlichen Additions- oder Kalkulationsfehler, sondern schlichtweg um eine Änderung des vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsverzeichnisses, welche den zwingenden Ausschluss des Angebots zur Folge habe.

Die Entscheidung, die Antragstellerin auszuschließen, sei nicht ermessensfehlerhaft, da es sich hierbei um keine Ermessensentscheidung handele, sondern gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zwingend zu erfolgen habe. Der Ausschlussgrund liege bei einer objektiven Sachverhaltswürdigung vor.

Ein Ausschluss aufgrund des Vorliegens eines zwingenden Ausschlussgrundes sei dabei im Rahmen der Wertung eines Angebots jederzeit möglich. Aus der Tatsache, dass weitere Unterlagen bei der Antragstellerin nachgefordert worden seien, könne keine vorweggenommene Vergabeentscheidung abgeleitet werden. Im Rahmen einer EU-weiten Ausschreibung werde die abschließende Vergabeentscheidung des Auftraggebers erst mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB allen Bietern übermittelt.

Der durch die Antragstellerin aufgeführten Entscheidung der Vergabekammer Berlin liege ein völlig anderer Sachverhalt zugrunde als der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt und dem vorliegenden Vergabeverfahren. Gegenstand der Rüge im Fall der Entscheidung der Vergabekammer Berlin seien keine Änderungen des Leistungsverzeichnisses, sondern fehlerhafte Eintragungen des Bieters im Vordruck „Eigenerklärung zur Eignung" gewesen, welche zunächst zum Ausschluss vom weiteren Verfahren geführt hätten. Aus der Berliner Entscheidung ergäben sich sogar Argumente für die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin im hier vorliegenden Verfahren, da auch die Vergabekammer Berlin in ihrem Beschluss die Auffassung vertrete, dass inhaltliche Änderungen der ausgeschriebenen Leistung zum Ausschluss führen müssten. Eine solche inhaltliche Änderung liege gerade in der Abweichung bei den Mengenvordersätzen vor.

Es handele sich hierbei auch nicht um einen einfachen Rechenfehler. Der Antragsgegner sei nicht berechtigt, den fehlerhaften Mengenansatz im Leistungsverzeichnis zu korrigieren und den Angebotspreis neu zu berechnen.

Mit einem Ausschluss bei inhaltlichen Änderungen werde sichergestellt, dass die Wertung der Angebote unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung erfolgen könne; die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots wäre dem Auftraggeber bei Vorliegen nicht vergleichbarer Angebote mit jeweils unterschiedlichem Angebotsinhalt nicht möglich.

In dem durch die Vergabekammer Berlin entschiedenen Fall sei der Ausschluss des Bieters zu Unrecht erfolgt, da dieser nur marginale und rein formale Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe, die keine Auswirkungen auf den „Kern“ der Vergabeunterlagen gehabt hätten. Ein Ausschluss aus allein formaljuristischen Gründen sei im hiesigen Verfahren aber nicht erfolgt. Es liege keine lediglich marginale formale Abweichung vor.

Ebenso könne dem Einwand der Antragstellerin, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen zulässig seien, wenn die Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei seien, im vorliegenden Fall nicht gefolgt werden, da gerade ein solcher Fall hier nicht vorliege. Von der Regelung erfasst seien explizite, offensichtliche und durch den Bieter entsprechend kenntlich gemachte Änderungen im Leistungsverzeichnis. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Die Änderungen der Mengenvordersätze seien erst im Rahmen der Prüfung des Angebotes deutlich geworden.

Die Tatsache, dass die Antragstellerin lange vor der Angebotseröffnung eine Vielzahl unklarer Leistungsvorgaben gerügt habe, die wesentliche Auswirkungen auf die Kalkulationsgrundlage gehabt hätten, stünde nicht im Zusammenhang mit den Mengenvordersätzen und habe keine Auswirkungen auf diese, so dass eine Änderung dieser durch die Antragstellerin aufgrund der Antworten auf die zahlreichen Bieterfragen nicht angezeigt gewesen sei.

Nach dem rechtmäßigen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei das Angebot der Beigeladenen das mindestfordernde und wirtschaftlichste. Der Zuschlag sei daher der Beigeladenen zu erteilen.

Die Beigeladene stellt keine Anträge.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Zuständigkeit der 1. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

Beim Antragsgegner handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und somit um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.

Der ausgeschriebene Auftrag für Installationsleistungen raumlufttechnischer Anlagen ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB.

Die Gesamtkosten für den Umbau und die Sanierung des Hörsaalgebäudes übersteigen den Schwellenwert nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Dementsprechend hat der Antragsgegner die Ausschreibung als offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 115 ff GWB festgelegt.

Die Antragstellerin ist im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und einen zumindest drohenden Schaden darlegt.

Das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass sie form- und fristgerecht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und daher mit dem Zuschlag rechnen könne, sofern der Ausschluss ihres Angebots rechtswidrig sei. Es drohe ihr ein Schaden dergestalt, dass sie in ihrer gewerblichen Betätigung behindert werde, ihr Personal nicht umsatzorientiert einsetzen, ihre allgemeinen Geschäftskosten nicht decken und auch nicht die kalkulierten Gewinne mit Ausführung der Maßnahme realisieren könne. Damit ist eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten bereits hinreichend dargelegt.

Die geltend gemachten Verfahrensverstöße wurden rechtzeitig nach Eingang des Informationsschreibens nach § 134 GWB gerügt.

Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

Die Antragstellerin hat nach Erhalt des Nichtabhilfeschreibens vom 13.08.2020 am 14.08.2020 und damit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB den Nachprüfungsantrag gestellt.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin wird durch den Ausschluss ihres Angebots und die Zuschlagserteilung an die Beigeladene in ihren Rechten aus § 97 GWB, insbesondere dem Gleichbehandlungsanspruch nicht verletzt.

Der Ausschluss des Angebots war rechtmäßig. Der Ausschlussgrund gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ist erfüllt.

Danach sind Angebote, die den Bestimmungen des § 13 EU Absatz 1 Nummer 5 nicht entsprechen, auszuschließen. Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Angebote auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen. Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig.

Vorliegend wurde das Leistungsverzeichnis geändert, indem in mehreren Positionen die Mengenvordersätze falsch übertragen wurden. Die Antragstellerin hat dies auch eingeräumt. Damit ist das Angebot auszuschließen. Es handelt sich bei den abweichenden Mengenvordersätzen auch nicht um einen offensichtlichen rechnerischen Mangel oder einen offensichtlichen Additions- oder Kalkulationsfehler. Zudem handelt es sich vorliegend auch nicht um geringfügige Abweichungen, sondern um eine Vielzahl von Positionen und in der Summe einen fünfstelligen Betrag.

Sind die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, so ist die Entscheidung über den Ausschluss gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A eine gebundene Entscheidung; Ermessen ist dem Auftraggeber dabei nicht eingeräumt. Diese Entscheidung ist im Rahmen der Wertung eines Angebots jederzeit möglich.

Dies entspricht ständiger Spruchpraxis und Literatur.

Gemäß § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 sind Änderungen des Bieters an den Vergabeunterlagen unzulässig. Verstößt der Bieter hiergegen, ist sein Angebot gem. § 16EU Nr. 2 zwingend auszuschließen. Die strikte Regelung in § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 stellt iVm § 16EU Nr. 2 sicher, dass allein solche Angebote gewertet werden, die exakt den ausgeschriebenen Leistungen und den Vergabeunterlagen entsprechen. Allein dann ist ein ordnungsgemäßer Wettbewerb von vergleichbaren Angeboten gleichbehandelter Bieter möglich. Der Auftraggeber, der zur Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Haushalts- und des Vergaberechts verpflichtet ist, soll ferner durch § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 davor geschützt werden, den Zuschlag auf ein - unbemerkt geändertes - Angebot in der irrigen Annahme zu erteilen, dies sei das Wirtschaftlichste. Ein Angebot, das unter Änderungen der Verdingungsunterlagen abgegeben wird, entspricht ferner nicht dem mit der Zuschlagserteilung manifestierten Vertragswillen des Auftraggebers. Es kann dann wegen der nicht übereinstimmenden Willenserklärungen des Bieters bei Angebotsabgabe und des Auftraggebers bei Zuschlagserteilung nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen.

Der Begriff der Änderung an den Vergabeunterlagen ist weit auszulegen. Vergabeunterlagen iSd § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 1, 2 sind die in § 8EU Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 8EU Abs. 2 Nr. 1-4 benannten Unterlagen. Von einer Änderung an den Vergabeunterlagen iSd § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 ist immer dann auszugehen, wenn das vom Bieter abgegebene Angebot - wenn auch nur geringfügig - von den Vergabeunterlagen abweicht, dh wenn sich Angebot und Nachfrage nicht decken. Dies ist durch Vergleich des Inhalts des Angebots mit den Verdingungsunterlagen festzustellen. Jeder unmittelbare Eingriff des Bieters in die Vergabeunterlagen mit verfälschendem Ergebnis (Streichung, Hinzufügung, oÄ) stellt - unabhängig davon, ob der Eingriff in manipulativer Absicht erfolgt oder nicht - eine Änderung an den Vergabeunterlagen dar...

Aufgrund des weitreichenden Begriffs der Änderung an den Vergabeunterlagen ist grundsätzlich jede Änderung gem. § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 unzulässig.

Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Änderung ist unbeachtlich. Unerheblich ist, ob eine Änderung zentrale oder unwesentliche Leistungspositionen betrifft und ob die Abweichung Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben kann oder nicht…

Die Motivationslage des Bieters für seine Änderungen ist irrelevant. Auch wenn ein Bieter Vorgaben der Vergabeunterlagen für falsch oder unzweckmäßig hält, ist dies unbeachtlich und berechtigt ihn nicht, von den Vergabeunterlagen abzuweichen. Aufgrund des weitreichenden Begriffs der Änderung an den Vergabeunterlagen gem. § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 hat der Bieter allein die Wahl die Leistung wie gefordert anzubieten oder nicht. Will er ein abweichendes Angebot unterbreiten, muss er - soweit zugelassen - ein Nebenangebot abgeben…

(MüKoVergabeR Il/Stollhoff, 2. Aufl. 2019, VOB/A § 13EU Rn. 70-74)

Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig (§13 EG Abs. 1 Nr. 5). Solche unzulässige Änderungen könnten z.B. sein die Änderung der Leistungsbeschreibung durch Herausnahme oder Ergänzung von Leistungspositionen, Änderung der Mengenansätze, ...

Alle diese Änderungen bewirken, dass ein solchermaßen gegenüber den Vergabeunterlagen geändertes Angebot in technischer oder rechtlicher Hinsicht mit den angeforderten Angeboten nicht vergleichbar ist und deshalb zwingend von der Angebotswertung ausgeschlossen werden muss. Auch noch so geringfügige Änderungen an den Vergabeunterlagen müssen diese Konsequenz zur Folge haben. Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 29.11.2000 - Verg 21/00, entschieden, dass jedwede Änderung der Verdingungsunterlagen durch den Bieter zwingend zum Ausschluss des Angebots führt. Dabei spiele es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungspositionen betreffen. Ebenso wenig komme es darauf an, ob die Abweichungen letztlich irgendeinen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben können.

(Kempf, in von Wietersheim: VERIS-VOB/A-Online-Kommentar, Dezember 2012, Rn. 19-)

Anders gewendet bedeutet dies, dass dem öffentlichen Auftraggeber die Angebote dergestalt vorgelegt werden müssen, dass sie - auch was die Mengenansätze angeht - exakt den ausgeschriebenen Leistungen entsprechen. Allein dann ist ein ordnungsgemäßer Wettbewerb von vergleichbaren Angeboten gleichbehandelter Bieter möglich.

Der Auftraggeber schätzt die benötigten Leistungsmengen bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses ab. Dadurch werden abgegebene Angebote überhaupt erst vergleichbar.

Es ist dem öffentlichen Auftraggeber nach den Regelungen der VOB nicht gestattet, es ist ihm aber auch nicht zuzumuten, nach der Angebotseröffnung zunächst sämtliche Angebote im Hinblick auf möglicherweise abweichende Mengenansätze zu überprüfen, diese abzuändern und die Angebote neu durchzurechnen, um überhaupt erst einmal eine erste Bieterreihenfolge erstellen zu können.

Der Ausschluss ist auch nicht unverhältnismäßig, denn es handelt sich im vorliegenden Verfahren nicht um einen „unwesentlichen Teil des Angebotes“ (Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.8.2020, S. 6) oder bloß geringfügige formale Abweichungen. So wurde das Leistungsverzeichnis in 21 Positionen der Mengenvordersätze geändert. Damit ist der „Kern“ der Vergabeunterlagen betroffen. Die zur gegenteiligen Begründung hierzu von der Antragstellerin herangezogene Entscheidung der Vergabekammer Berlin (Beschluss vom 06.01.2020, VK - B 1 - 39 / 19) steht einem Ausschluss im vorliegenden Verfahren gerade nicht entgegen. Der Sachverhalt ist bereits nicht vergleichbar, da Gegenstand der Rüge im Fall der zitierten Entscheidung keine Änderungen des Leistungsverzeichnisses, sondern fehlerhafte Eintragungen der Bieterin im Vordruck „Eigenerklärung zur Eignung" gewesen seien, die nicht den „Kern“ der Vergabeunterlagen betroffen hätten.

Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot die im Leistungsverzeichnis genannten Bedingungen anerkannt habe, mithin also auch die korrekten Massenansätze, rechtfertigt keine andere Sicht, sondern führt zu widersprüchlichen Angaben im Angebot, die ebenfalls einem Ausschluss begründen könnten.

Ob die Änderung der Vergabeunterlagen - so wie hier - zu einem preislich günstigeren Angebot führen würde, spielt für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts im Hinblick auf § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ebenfalls keine Rolle. Eine tatsächliche Einsparung zugunsten öffentlicher Mittel wäre damit auch gar nicht verbunden, da - wie die Antragstellerin selbst ausführlich dargestellt hat - nach Auftragsausführung ohnehin nach den tatsächlichen Mengen abgerechnet wird.

Dem Ausschluss steht auch nicht entgegen, dass weitere Unterlagen bei der Antragstellerin nachgefordert wurden, denn hieraus kann keine vorweggenommene Vergabeentscheidung abgeleitet werden. Die abschließende Vergabeentscheidung des Auftraggebers wird den Bietern erst mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB übermittelt.

Keinen Verstoß gegen Vergabegrundsätze kann die Kammer hinsichtlich des Vorwurfs der unklaren Leistungsbeschreibung erkennen.

Auf Bieterfragen zu Unklarheiten der Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner ausführlich geantwortet und Klarstellungen vorgenommen. Weder ist ersichtlich, dass danach Unklarheiten bestehen bleiben. Erst recht ist ein ursächlicher Zusammenhang mit den fehlerhaften Mengenvordersätzen im Angebot der Antragstellerin nicht erkennbar.

III. Kostenentscheidungen

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag wegen Unbegründetheit nicht durchdringen konnte.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Da die mündliche Verhandlung zwar organisiert wurde, aber nicht stattgefunden hat, kann die Gebühr gemäß § 182 Abs. 3 Satz 6 GWB auf ... Euro reduziert werden. Auslagen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat sich nicht geäußert, keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen. Sie bekommt jedoch gleichermaßen auch keine Aufwendungen erstattet.

Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von ... Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.