Vergabekammer des Saarlandes Beschluss vom 18.11.2024 – 3 VK 03/2024

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.

3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt xxx Euro; Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene zu 2) wird für notwendig erklärt.

I.

Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 3 VK 03/2024 ist die Vergabe eines Auftrags für die schlüsselfertige Errichtung (Neubau) eines Kindergartens mit acht Krippengruppen in Modulbauweise. Die Ausschreibung des Auftrags erfolgte am 24.04.2024 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) im offenen Verfahren (Veröffentlichungsnummer: xx - Nummer der Ausgabe: xx).

Für die Wertung der Angebote ist in den Bekanntmachungs- und Vergabeunterlagen der Preis als einziges Zuschlagskriterien angegeben.

Die Bekanntmachung enthält außerdem folgende Formulierung zur Beschreibung des Auftrags:

Die schlüsselfertige Errichtung eines Kindergartens für 8 Krippengruppen als dauerhaftes Modulgebäude, mit hohem Vorfertigungsgrad, in Stahlbauweise gemäß der beiliegenden Baugenehmigung durch den AN (...)

Die Bekanntmachung enthält auch einen speziellen Link zu „Deutsches Vergabeportal“ (dtpv.de), unter dem die weiteren Auftragsunterlagen zum Download zur Verfügung gestellt wurden.

In den Auftragsunterlagen hatte die Antragsgegnerin an mehreren Stellen eine Beschreibung des angebotenen Systems mit Angebotsabgabe gefordert und ausgeführt, dass das angebotene System Vertragsbestandteil werde und eine Nichtvorlage zum Ausschluss führe.

Des Weiteren enthalten die Vergabeunterlagen an verschiedenen Stellen der Leistungsbeschreibung Angaben dazu, wie der Ausbau zu erfolgen habe (Auszüge):

Der Ausbau hat nach den „Grundlagen der Leistungsbeschreibung" zu erfolgen.

Grundlagen der Leistungsbeschreibung: Das Raumprogramm für Kindertageseinrichtungen des Ministeriums für Bildung und Kultur des Saarlandes, Stand März 2018; es gelten die „anerkannten Regeln der Technik"

Die Herstellung der Raummodule hat in der eigenen Produktionsstätte des AN zu erfolgen.

Innenwände und Außenwände innen: Trockenbau, 2-lagige Beplankung, Gesamtstärke und Aufbau gemäß dem angebotenen System und Anforderungen. Die Innenwände und Außenwände innen sind grundsätzlich so auszuführen, dass eine Befestigung in allen Bereichen möglich ist. Befestigung in die Beplankung...

Montagewände in Ständerbauweise (Höhe < 5 m) mit beidseitiger Beplankung aus Gipskarton-Feuerschutzplatten

Innenwand: Montagewand mit Malervlies, weiß gestrichen, Außenwand innen: Montagewand mit Malervlies, weiß gestrichen

Innenwand: Montagewand mit Wandfliesen, ansonsten Malervlies, weiß gestrichen, in diesem Bereich geeignet zur Montage von Regalen und großen Haken bis 0, 7 kN/m Wandlänge

Mit dem Angebot ist das angebotene System zu beschreiben. Die Bauteilaufbauten der raumabschließenden Bauteile sind als Zeichnungen und in Schriftform darzustellen

Die Vergabeunterlagen umfassen auch die Baugenehmigung vom 24.01.2024. Die Baugenehmigung wurde für einen Neubau eines Kindergartens mit acht Krippengruppen in „Modulbauweise“ erteilt; für tragende Wände, Pfeiler, Stützen und Unterzüge ist dort „Stahl-Modulbau“ mit bestimmten Anforderungen an Dicke der Wände und Brandschutz vorgesehen (Bauschein, Beschreibung der baulichen Anlage, Blatt 204 d. A.). Die Planzeichnung sieht eine Stahlskelettkonstruktion vor.

Nebenangebote waren nicht zugelassen.

Die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen beteiligten sich - neben zwei weiteren Bietern - mit Angeboten am Verfahren.

Die Antragstellerin bot dabei ein System an, das auf Stahlbetonfertigelementen beruht. Sie bewirbt ihr System damit, dass „modulare und standardisierte Bauelemente es ermöglichen, besonders schnell und wirtschaftlich zu bauen“. Dabei werden die Elemente aus Stahlbeton in ihren eigenen Werken vorgefertigt und auf der Baustelle montiert. Innenwände werden in Trockenbauweise hergestellt. Nach ihrem Angebot sollten Gipskarton-Trennwände als Raumtrennwände und Installationswände sowie Installations-Vorsatzschalen zum Einsatz kommen. Die Ausführung der nicht-tragenden Innenwände sollte mit beidseitiger doppelter Beplankung einschließlich aller Wand- und Bodenanschlüsse sowie der nötigen Wandverstärkungen erfolgen.

Nach Abschluss der Angebotsprüfung und -wertung entschied sich die Antragsgegnerin (zunächst), den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) zu erteilen.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 28.06.2024 wurde die Antragstellerin über ihre Nichtberücksichtigung und die vorgesehene Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1) informiert. Als Grund für die Nichtberücksichtigung wurde angegeben, dass das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen worden sei, da es unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthielte. Das von ihr angebotene System beschreibe Stahlbetonfertigelemente. Dies entspreche nicht der geforderten Konstruktion in raumbildender Stahlmodulbauweise mit raumabschließender Füllung in Trockenbaukonstruktion.

Mit Schreiben vom 02.07.2024 an die Antragsgegnerin rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtlich weder erforderlich noch zulässig. Die von ihr angebotenen Stahlbetonfertigelemente widersprächen in keiner Weise der geforderten Konstruktion in raumbildender Stahlmodulbauweise; die angebotene Konstruktion stelle statisch eine Stahl-Skelettbauweise dar. Die dazwischenliegenden Beton-Füllplatten hätten keine tragende Funktion.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.07.2024 mit, dass sie an ihrer Entscheidung zum Ausschluss ihres Angebots festhalten wolle.

Die Antragstellerin hakte mit – nun erstmals anwaltlichem – Schreiben vom 05.07.2024 noch einmal nach und ergänzte ihre Rüge.

Noch am gleichen Tage (05.07.2024) beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie u. a., der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) zu erteilen und den Ausschluss ihres eigenen Angebotes rückgängig zu machen. Außerdem beantragte sie Einsicht in die Vergabeakten.

Die erkennende Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags am 08.07.2024 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein und forderte die Vergabeakten an.

Die Antragsgegnerin übermittelte die Vergabeakten inklusive einer explizit für die beteiligten Bieter geschwärzten Akte, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11.07.2024 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung des Antrags wegen offensichtlicher Unbegründetheit.

Außerdem teilte die Antragsgegnerin mit, dass aus ihrer Sicht neben der Zuschlagsprätendentin, der Beigeladenen zu 1), auch die nächstplatzierte Bieterin – die Beigeladene zu 2) - beizuladen sei, da die Antragsgegnerin aufgrund einer Rüge auf einen möglichen Vergabeverstoß aufmerksam gemacht worden sei, der vermutlich zu einem Ausschluss der Zuschlagsprätendentin führe, so dass der Zuschlag dann auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) zu erfolgen habe.

Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und der Antragsgegnerin.

Mit Verfügungen der Vergabekammer vom 25.07.2024 wurden die beiden erstplatzierten Bieterinnen zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Beide Beigeladenen haben zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen, die Beigeladene zu 2) wurde dabei anwaltlich vertreten und beantragte, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Allen Beteiligten wurde durch Übermittlung des Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreit worden war, Akteneinsicht gewährt.

In der mündlichen Verhandlung am 13.08.2024 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Alle Beteiligten waren dort vertreten und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.

Die Antragstellerin sowie die Beigeladene zu 1) reichten im Anschluss an die mündliche Verhandlung noch weitere - nicht nachgelassene - Schriftsätze ein, die durch die Kammer an die Beteiligten weitergeleitet wurden unter Hinweis auf die §§ 166 und 167 GWB und mit dem Vermerk, dass nicht nachgelassene Schriftsätze nicht mehr berücksichtigt werden müssten und ein erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgter Vortrag einen Verstoß gegen die Verfahrensförderungspflicht darstellen könne.

Zweifel an der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wurden durch die Beteiligten nicht vorgetragen.

Die Antragstellerin ist zudem der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Ihr Angebot erfülle die geforderten Kriterien der Ausschreibung. Die Antragsgegnerin habe ein Modulgebäude in Stahlbauweise gefordert. Wie die Zwischenräume zwischen dem Stahlskelett auszufüllen seien – mit Montagewänden, Betonfertigteilen oder anderen Materialien – sei den Bietern nach dem Wortlaut der Bekanntmachung freigestellt gewesen. Anforderungen an die Zwischenwände zwischen den raumbildenden Stahlmodulen habe die Antragsgegnerin – abgesehen von der doppelten Beplankung mit Trockenbau innen – nicht gestellt. Sie könne nunmehr nicht im Nachhinein ein Angebot ausschließen, welches keine Mineralfaserdämmstoffschicht, sondern eine Stahlbetonschicht als Außenwand vorsehe.

Nach herrschender Rechtsprechung sei auf die Formulierung der Bekanntmachung abzustellen. Dort sei lediglich eine Modulbauweise gefordert, die mit verschiedenen Konstruktionsweisen, u. a. auch der durch die Antragstellerin angebotenen, realisiert werden könne. Weitere Details seien in der Bekanntmachung nicht enthalten. Die Bekanntmachung eröffne daher auch die Möglichkeit, dass die Antragstellerin ihr System zur Baustelle liefere und dort zusätzlich beplanke.

Die von der Antragstellerin angebotenen Betonfertigelemente hätten auch keine lastabtragende Funktion. Die Lasten würden durch die darin integrierten Stahlstützen abgetragen. Damit liege keine Abweichung zur Ausschreibung vor.

Die Bekanntmachung sei weit gefasst. Bieter müssten sich anhand der Bekanntmachung verlässlich für oder gegen eine Angebotsabgabe entscheiden können. Zweifel am Verständnis der Bekanntmachung ließen deren Formulierungen aus Sicht der Antragstellerin nicht zu. Sollten dennoch welche aufkommen, gingen diese zu Lasten der ausschreibenden Stelle.

Die Antragstellerin habe sich mit der Beschreibung ihres Standardsystems an die Anforderungen der Ausschreibung gehalten. Das Leistungsverzeichnis sei komplett angeboten worden. Eine Abweichung liege hier nicht vor. Der Trockenausbau erfolge zwar erst auf der Baustelle, das sei von der Bekanntmachung allerdings abgedeckt. Es sei kein Vorfertigungsgrad von 100% vorgegeben gewesen.

Die Antragstellerin beantragt,

• der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren an die Beigeladene zu 1) zu erteilen,

• den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin rückgängig zu machen und das Angebot der Antragstellerin in die Wertung aufzunehmen,

• der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und

• die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten aufseiten der Antragstellerin für erforderlich zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

• den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Sie habe an etlichen Stellen der Leistungsbeschreibung klargestellt, wie der Ausbau zu erfolgen habe und die genauen Anforderungen an den Ausbau erläutert. Sie habe konkret eine raumbildende Stahlmodulbauweise mit raumabschließender Füllung in Trockenbaukonstruktion gefordert. Es seien eindeutig Montagewände ausgeschrieben gewesen. Damit sei auch der erwartete Vorfertigungsgrad beschrieben worden. Zur Standardausführung einer Montagewand zähle auch eine Mineralfaserdämmstoffschicht. Diese Regelausführung entspreche den derzeit allgemein anerkannten Regeln der Technik. Beton oder Stahlbeton finde sich an keiner für die Wände einschlägigen Stelle der Leistungsbeschreibung und komme daher als Abweichung von der Standardausführung auch nicht in Betracht.

Die geforderte Bauweise sei durch den Verweis auf die Baugenehmigung auch bereits in der Bekanntmachung angelegt gewesen und durch die Leistungsbeschreibung konkretisiert worden.

Das durch die Antragstellerin angebotene System sei demgegenüber gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen gewesen. Bei ihrem System handele es sich um ein Verbundsystem aus Beton und Stahlprofilen. Die Außenwandelemente bildeten nicht nur den äußeren Raumabschluss, sondern dienten auch der Lastabtragung und erfüllten damit insgesamt eine statische Funktion. Eine solche Konstruktion habe die Antragsgegnerin nicht ausgeschrieben.

Die Beigeladene zu 1) ist ebenfalls der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die ausgeschriebene Stahlmodulbauweise sei von anderen Formen der Modulbauweise, nämlich der Holzmodulbauweise, der Stahlbetonmodulbauweise und der Hybridmodulbauweise zu unterscheiden, sowohl hinsichtlich des verwendeten Baustoffs als auch im Hinblick auf die Ausführungsart des Baus vor Ort auf der Baustelle. Die raumbildenden Elemente seien laut Ausschreibung zur Baustelle zu liefern und dürften nicht erst auf der Baustelle zusammengesetzt werden.

Die Antragstellerin habe im Rahmen ihres Angebots eine Stahlbetonbauweise zu Grunde gelegt, die nicht ausgeschrieben gewesen sei, der Ausschluss sei daher rechtmäßig erfolgt.

Die Beigeladene zu 1) beantragt

• Kostenerstattung durch die Antragstellerin.

Die Beigeladene zu 2) schließt sich den Ausführungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) an. Im vorliegenden Vergabeverfahren sei Raummodulbau ausgeschrieben. Es handele sich dabei um einen vollkommen anderen Fertigungsprozess, als er von der Antragstellerin durchgeführt werde. Sie weist ergänzend auf das Leistungsverzeichnis hin, wonach die Herstellung der Raummodule in der eigenen Produktionsstätte des Auftragnehmers zu erfolgen habe. Dies sei beim Angebot der Antragstellerin nicht der Fall. Des Weiteren sei laut Leistungsverzeichnis mit dem Angebot auch das angebotene System zu beschreiben, also eine explizite Bezugnahme auf das konkrete Bauvorhaben gefordert gewesen. Dem sei die Antragstellerin mit ihrem Angebot nicht nachgekommen. Das Angebot der Antragstellerin sei wegen Abweichungen der Vergabeunterlagen daher vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Daneben führe die Antragstellerin nicht das geforderte und bereits mit der Abgabe des Angebots nachzuweisende RAL-Gütezeichen 613 (Gütezeichen Stahlsystembauweise), was ebenfalls zum Ausschluss führe.

Schließlich sei die Antragstellerin auch mangels Eignung vom Verfahren auszuschließen, da sie keine drei in Art und Größe vergleichbaren Referenzen in Modulbauweise mit dem Angebot eingereicht habe.

Die Beigeladene zu 2) beantragt

• den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 05.07.2024 zurückzuweisen,

• der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen,

• die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 2) für notwendig zu erklären.

Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt auf den 19.11.2024, verlängert.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Richtiger Antragsgegner ist die xxx, die sich im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung über die gemeinsame Errichtung und Nutzung einer Zentralen Vergabestelle vom 07.09.2023 (Amtsbl. II, S. 635) auf der Rechtsgrundlage des saarländischen Kommunalselbstverwaltungsgesetzes und dem Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit zulässigerweise der Zentralen Vergabestelle beim Landkreis xxx für die Durchführung des Vergabeverfahrens bedient.

Nach den Regelungen in § 120 Abs. 4 GWB in Umsetzung der Artikel 37, 38 der Richtlinie 2014/24/EU ist der Zusammenschluss öffentlicher Auftraggeber zu einer gemeinsamen Vergabestelle, die selbst Auftraggeber wird, insgesamt zulässig.

vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 98 Rn. 25-30; MüKoEuWettbR/Fett, 4. Aufl. 2022, GWB § 120 Rn. 18, beck-online; siehe auch BT-Drs.18/6281, S. 99

Im vorliegenden Fall wird die Zentrale Vergabestelle des Landkreises xxx – anders als im Fall des § 120 Abs. 4 Satz 1 GWB – selbst nicht Auftraggeber. Vielmehr werden im Rahmen der o. g. öffentlich-rechtlichen Vereinbarung die Modalitäten der Kooperation der Gemeinden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge festgelegt. Es handelt sich insoweit um eine Mandatierung aufgrund des § 17 KGG zur Erfüllung der obliegenden öffentlichen Aufgaben im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit. Aus dem Gesamtbild der Regelungen in der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, insbesondere deren § 2 ergibt sich ausdrücklich, dass die Auftraggeber als „Bedarfsträger“ selbst Auftraggeber bleiben, auch wenn die Vergabestelle das Verfahren weitgehend selbständig abwickelt. Der Verwaltungszusammenarbeit liegt aber auch kein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 120 Abs. 4 Satz 3-4 GWB zugrunde, sondern die Zentrale Vergabestelle wird nach Rechtsnatur und der konkreten Ausgestaltung der kommunalen Zusammenarbeitsvereinbarung auf der Seite der Gemeinde quasi als deren verlängerter Arm tätig, was de maiore ad minus auch entsprechend § 120 Abs. 4 Satz 4 GWB keinen Bedenken begegnet.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die xxx ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nummer 1 GWB. Bei dem streitgegenständlichen Auftrag zur Errichtung eines Kindergartens handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 GWB. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert öffentlicher Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

Die Antragstellerin ist im Sinne des §§ 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, denn sie hat ihr Interesse an der Ausschreibung durch die Teilnahme belegt und macht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie einen daraus resultierenden drohenden Schaden geltend.

Der Zulässigkeit des Antrags stehen auch keine anderen Gründe entgegen. Insbesondere hat sie rechtzeitig im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB gegenüber der Antragsgegnerin ihren Ausschluss gerügt.

Der Nachprüfungsantrag ist in der Frist des § 160 Absatz 3 Nummer 4 GWB erhoben worden. § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB steht nicht entgegen.

3. In der Sache hat der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg.

Das Angebot der Antragstellerin wurde zu recht ausgeschlossen, da es unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthält.

3.1. Änderungen der Vergabeunterlagen

Nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A sind Angebote, die den Bestimmungen nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen, auszuschließen. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A besagt, dass das Angebot auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen ist und Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Dabei muss der Bieter

„...das anbieten, was der Auftraggeber ausgeschrieben hat und darf nicht durch Anpassung der Ausschreibungsunterlagen etwas Anderes anbieten als verlangt. Das Verbot einer Änderung der Vergabe – bzw. Vertragsunterlagen dient insbesondere der Vergleichbarkeit der Angebote und damit einem fairen Wettbewerb.“

Jagenburg/Baldringer/Haupt, Praxiskommentar VOB § 13 VOB/A, Rn. 23

Eine Änderung der Vergabeunterlagen ist dann anzunehmen, wenn der Bieter etwas Anderes anbietet, als der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts verlangt und das Angebot dem vom Auftraggeber nachgefragten Gegenstand nicht entspricht. Teilweise wird ein manipulativer Eingriff durch Streichungen, Einfügen o. ä. vorausgesetzt.

Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in sie eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.

OLG Schleswig, Beschluss v. 28.03.2024 – 54 Verg 2/23, Vergaberecht 2024, S. 447, 455

Unter Berücksichtigung des Leistungsbestimmungsrechts und der Wettbewerbsgewährleistung, die die Vergleichbarkeit der Angebote voraussetzt, ist der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen jedoch weit zu verstehen und jede Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen als Änderung anzusehen.

(Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024, VgV § 57 Rn. 35, beck-online)

Dabei muss die Änderung sich nicht zwingend daraus ergeben, dass in den Vergabeunterlagen Änderungen vorgenommen werden, sondern sie kann sich auch daraus ergeben, dass das Angebot den Ausschreibungsgegenstand inhaltlich - abweichend vom geforderten Auftragsgegenstand - modifiziert. Eine nachträgliche Korrektur, auch im Zusammenhang mit Aufklärung des Angebots ist nicht möglich, da es sich insoweit um unzulässige Nachverhandlungen bzw. Änderungen des Angebots handeln würde.

So etwa Haupt in Jagenburg/Baldringer/Haupt, Praxiskommentar VOB § 13 VOB/A, Rn. 27, 32;

BeckOK VergabeR/Manzke, 32. Ed. 1.5.2024, VOB/A § 13EU Rn. 25

OLG Schleswig vom 06.07.2022 – 54 Verg 5/22, VergaberR 2023, S. 562,

BKartA Beschl. v. 04.03.2024 – VK 1 - 16/24, BeckRS 2024, 9165 Rn. 39, beckonline

Für die Bewertung kommt es darauf an, ob unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB die Ausschreibungs- bzw. Vergabeunterlagen und das eingereichte Angebot übereinstimmen. Dabei sind sowohl Vergabeunterlagen wie auch Angebotsunterlagen bei Unklarheiten auszulegen.

Dem Vergleich zwischen Angebot und Vergabeunterlagen ist nicht allein die Auftragsbekanntmachung, sondern es sind die ausdrücklich in der Bekanntmachung in Bezug genommene und in den Vergabeunterlagen enthaltene Baugenehmigung sowie die funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde zu legen, die den Auftragsgegenstand im Rahmen des § 121 GWB konkretisiert. Für das Verständnis der Vergabeunterlagen kommt es dabei nicht auf das konkrete Verständnis des einzelnen Bieters, sondern auf ein objektives Verständnis, also darauf an, wie ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises die Leistungsbeschreibung verstehen durfte.

So zuletzt BKartA Beschl. v. 04.03.2024 – VK 1 - 16/24, BeckRS 2024, 9165 Rn. 39, beck-online,

siehe auch:

Was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, ist zunächst insbesondere anhand der Leistungsbeschreibung zu ermitteln. Diese ist ggf. hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (§§ 133, 157 BGB) (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2013 - X ZR 155/10 - Parkhaus J Rn. 9; Senat, Beschluss vom 18.7.2017 - 11 Verg 7/17 Rn 9, zit nach juris). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung kommt es dabei in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.12.2007 - 1 Verg 7/07). Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat.

(OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 08.08.2019 – 11 Verg 3/19, BeckRS 2019, 41780 Rn. 62, beck-online)

Ergeben sich nach diesen Grundsätzen verbleibende Unklarheiten bei der Auslegung der Vergabeunterlagen und der Leistungsbeschreibung, was der Auftraggeber gewollt hat, so gehen diese Unklarheiten zu dessen Lasten.

„Mit dem Vergaberecht grundsätzlich vereinbar ist auch, dass Bieter die Leistungsbeschreibung auslegen müssen, um entsprechend den Vorgaben das anzubieten, was der öffentliche Auftraggeber gewollt hat. Ihre vergaberechtliche Grenze finden notwendige Anstrengungen zur Auslegung erst dann, wenn der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt wird. Unklarheiten der Leistungsbeschreibung in diesem Sinne gehen zu Lasten des Auftraggebers.“ VK Saarland Beschl. v. 23.12.2022 – 1 VK 02/2022, BeckRS 2022, 59556 unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242, Rn. 34 bis 40, beck-online

So auch

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2022 – VII-Verg 23/21, Vergaberecht 2024, S. 562, 567

3.2. Modulgebäude in Stahlbauweise

Nach den unter 3.1. dargelegten Grundsätzen entspricht das Angebot der Antragstellerin im Hinblick auf die angebotene modulare Bauweise im firmeneigenen System aus Stahlbetonfertigteilen u. a. mit Wand- und Deckenscheiben nicht den in den Vergabeunterlagen konkretisierten Vorgaben der funktionalen Leistungsbeschreibung, sondern stellt demgegenüber ein Aliud dar.

Ausgeschrieben war „Die schlüsselfertige Errichtung eines Kindergartens für 8 Krippengruppen als dauerhaftes Modulgebäude, mit hohem Vorfertigungsgrad, in Stahlbauweise gemäß der beiliegenden Baugenehmigung durch den AN“.

In der in der Ausschreibung verlinkten funktionalen Leistungsbeschreibung heißt es ferner: „Durch die Errichtung des Gebäudes in Systembauweise/Modulbau mit hohem Vorfertigungsgrad soll eine verkürzte Bauzeit, sowie ein hohes Maß an Nachhaltigkeit und Wirtschaftlichkeit erreicht werden. Das Modulgebäude soll in schlanker Stahlbauweise ausgeführt werden. Der Systemhersteller erstellt das Angebot auf seine ihm eigene System-Stahlkonstruktion und die darauf abgestimmte Planung. Die angebotene Konstruktion ist im Angebot zu beschreiben.“

(Ausschreibung Blatt 22, FLB Blatt 275, 276, 348 d. Vergabeakte).

Hinweise auf Merkmale des Begriffs „Modulgebäude“, die für die Anforderung von volumetrischen Modulen sprechen, finden sich nur vereinzelt in der Leistungsbeschreibung („Raummodulfertigung“ Blatt 280/S. 8 FLB; Anzahl und Grundflächen der „Moduleinheiten“ Blatt 283/S. 11 FLB; Fassadengestaltung Blatt 345/S. 73 FLB).

Daher ist auszulegen, was die Antragsgegnerin verlangt hat und wie ein durchschnittlicher Bieter der angesprochenen Fachkreise die konkrete Anforderung der Leistungsbeschreibung verstehen durfte.

Bei einer Auslegung nach dem verobjektivierenden Empfängerhorizont entsprechend §§ 133, 157 BGB geht aus dem Wortlaut der Ausschreibung hervor, dass die Antragsgegnerin explizit unter Bezugnahme auf die Baugenehmigung ein dauerhaftes Modulgebäude in Stahlbauweise verlangt. Die in der Ausschreibung in Bezug genommenen und verlinkten Vergabeunterlagen ergänzen den Ausschreibungstext in zulässiger Weise. Der Einwand der Antragstellerin, Inhalte der Leistungsbeschreibung seien nicht hinreichend bekannt gemacht und maßgeblich sei lediglich die Formulierung in der Bekanntmachung der Ausschreibung, geht insoweit fehl. Maßgeblich für die Bewertung, ob eine Abweichung von Vergabeunterlagen und Angebot vorliegt, sind die gesamten Vergabeunterlagen, auf die die Bieter unmittelbaren Zugriff nehmen konnten.

Vorliegend kommt es darauf an, ob ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises mit dem dort gewählten Begriff eines „Modulgebäudes in Stahlbauweise“ auch die Herstellung des Gebäudes aus modular gefertigten Wand- und Deckenscheiben aus Stahlbeton verstehen durfte. Letzteres ist unter Berücksichtigung des Ausschreibungstextes in Verbindung mit der Baugenehmigung und der Leistungsbeschreibung zu verneinen.

Wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, genügt es hierbei allerdings nicht, auf den „hohen Vorfertigungsgrad“ wie in der Leistungsbeschreibung gefordert abzustellen. In der Leistungsbeschreibung wird nicht definiert, welches Maß der Vorfertigung hierunter zu fassen ist. Eine Änderung der Vergabeunterlagen kann daher nicht bereits allein darin gesehen werden, dass die Antragstellerin erst auf der Baustelle die vorgefertigten Teile zu einem Raum zusammenfügt und den Innenausbau erst danach vor Ort durchführt.

Ähnliches gilt für den unbestimmten Begriff in der Leistungsbeschreibung, wonach das Gebäude in einer „schlanken“ Stahlbauweise errichtet werden soll. Mangels Definition erlaubt diese Vorgabe nur eine vage Einordnung der Bauausführung. So wurde in der mündlichen Verhandlung erörtert, dass die Bauweise im Bausystem der Antragstellerin der geforderten „schlanken“ Bauweise jedenfalls entspricht.

Maßgeblich ist vielmehr die Auslegung des Begriffs des „Modulgebäudes in Stahlbauweise“.

Eine übergeordnete Nomenklatur bzw. allgemeinverbindliche oder einheitliche Definitionen des Begriffes „Modulbau“ erscheinen – wie auch die Antragstellerin unter Berufung auf Literaturzitate vorträgt (u.a. Schriftsatz vom 12.8.) - allerdings nicht ersichtlich. In Publikationen zum Thema wird vielfach unterschieden zwischen seriellem Bauen, Elementbauweise und Modulbauweise.

Modulbau als Oberbegriff für vorgefertigte Bauweise bei gleichzeitiger Unterscheidung zwischen Stahlbauweise und Stahlbetonbauweise siehe FORUM Verlag Herkert GmbH: Modulares Bauen: Definition, Vorteile und Beispiele für vorgefertigte Bauweisen vom 17.08.2022, Fundstelle:

https://www.forum-verlag.com/blog-bi/modularesbauen?srsltid=AfmBOoo7pj9TpednimnTyJ840WLSxggaeEv08PXsWAnCIEpN rTewkC5f

Modulbauweise bezeichne die

„Vorfertigung von volumetrischen Bauteilen“

BIM-Center Aachen, Whitebook: Modular. Digital. Integriert. Vorgefertigt, Kapitel 2 Definition relevanter Begriffe, Stand 07/2021,

https://bim.rwth-campus.com/aktuelles/whitebook-modular-digital-integriert-vorgefertigt/ abgerufen am 30.10.2024

Darüber hinaus wird unterschieden zwischen

„Holz-, Stahl- und Stahlbetonbauweise oder hybriden Formen“

Hartmann/Galandi, die Aussagekraft des Vorfertigungsgrads - Analyse der Ermittlungsmethoden Beispiel der Modulbauweise, in: Zeitschrift für Bauwirtschaft 2020, S. 53.

Selbst wenn - wie von der Antragstellerin sinngemäß vorgetragen - der Begriff „Modulbau“ als fachspezifischer Oberbegriff für die Bauweise aus vorgefertigten Elementen, die auf der Baustelle noch zusammengefügt werden, anzusehen ist, und insofern auch die modulare Bauweise aus Wandscheiben aus Fertig-Stahlbetonelementen davon erfasst sein kann, wird der konkrete Auftragsgegenstand der Ausschreibung damit allein nicht hinreichend beschrieben, sondern es kommt auf die weiteren Präzisierungen ebenso der Bekanntmachung selbst als auch in der funktionalen Leistungsbeschreibung im sachlichen Zusammenhang an.

Maßgeblich ist dabei, dass bereits in der Ausschreibung dem Wortlaut nach ein Modulgebäude in Stahlbauweise gemäß der Baugenehmigung („Stahl-Modulbau“, Blatt 204 d. A.) verlangt war.

Aus dem Sachzusammenhang der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich dies ebenfalls. Der Baugenehmigung liegen Planzeichnungen, die eine Stahlrahmenkonstruktion beinhalten, zugrunde (grün gestempelte Planzeichnung Blatt 209, Blatt 359 der Akten). Auch die Leistungsbeschreibung geht von Stahlbauweise aus und lässt erkennen, dass der Antragsgegner ein Modulgebäude in schlanker Stahlbauweise verlangt; das Angebot solle auf die System-Stahlkonstruktion des Systemherstellers erstellt werden (Blatt 276, S. 4 der FLB).

Aus der Sicht eines durchschnittlichen fachkundigen Bieters ergibt sich damit aus der Ausschreibung in Verbindung mit den Vergabeunterlagen jedenfalls, dass ein Modulgebäude in Stahlbauweise gefordert wurde. Dass dies von den übrigen Bietern auch so verstanden wurde, belegen die eingegangenen Angebote. Die Kammer geht diesbezüglich nicht von Unklarheiten der Leistungsbeschreibung aus.

Letztlich hat auch die Antragstellerin selbst die Anforderung, dass ein Angebot für ein Modulgebäude in Stahlbauweise zu erstellen war, zutreffend interpretiert, indem sie darauf abstellt, dass ihr Bausystem aus Fertigelementen aus Stahlbeton letztlich der geforderten Stahlbauweise entspreche. Dies ergibt sich insbesondere auch aus ihrer Argumentation, dass es wegen der integrierten Stahlkonstruktion auf das (Füll-)Material der raumabschließenden Teile, das in der Leistungsbeschreibung nicht vorgegeben sei, ebenso wenig ankomme wie auf die Zusammensetzung der Wandscheiben zu einem dreidimensionalen Gebilde erst auf der Baustelle.

Zum Vergleich der Vergabeunterlagen mit ihrem Angebot führt die Antragstellerin aus, dass die von ihr angebotene Bauweise mittels Stahlbetonfertigteilen bzw. aus Betonfertigteilen mit innenliegendem Stahlrahmen der geforderten Stahlmodulbauweise entspreche, indem die in den tragenden Wänden enthaltenen integrierten Stahlstützen Teil eines Stahlskeletts seien und diese so die ausgeschriebenen Stahlmodule bilden würden (u. a. Schriftsatz vom 12.08.2024, S. 2, Antrag vom 5.7. S. 3).

In der Baubeschreibung der Antragstellerin heißt es:

Die Außenwandelemente bilden nicht nur den äußeren Raumabschluss, sondern dienen auch der Lastabtragung. Diese Stahlbetonelemente sind 10 cm stark und enthalten integrierte Stahlbetonbalken, Stahlstützen, Fensterelemente und Sonnenschutzbehänge oder Fassadenunterkonstruktionen. Der Bewehrungsgehalt ergibt sich aus der Statik.

Die innere Lastabtragung erfolgt über eine Stahlskelettkonstruktion mit Unterzügen und Stützen aus Walz- oder Schweißprofilen.

Die Gebäudeaussteifung erfolgt über Aussteifende Betonwandelemente.

Sobald das letzte Deckenelement verlegt wurde, kann direkt mit dem Innenausbau begonnen werden. Der Innenausbau des Gebäudes erfolgt mit lokalen Nachunternehmern hergestellt, nur die xxx eigenen Produkte wie z.B. Außenwandelemente und Decken werden von unserer eigenen Montage montiert und vorab in unseren Werken hergestellt.

Blatt 4-0411/0412 der Vergabeakten, S. 3 Baubeschreibung Bausystem

Hierin liegt aber bereits eine Abweichung von dem Gegenstand der Ausschreibung. Das Bausystem der Antragstellerin aus Stahlbetonfertigteilen stellt aufgrund des Verbunds der Werkstoffe von Beton und Stahl auch bei einer integrierten Stahlkonstruktion wie von der Antragstellerin beschrieben keine Stahl-Modulbauweise dar wie ausgeschrieben, sondern ist als ein Aliud zu klassifizieren. Das Bausystem der Antragstellerin beruht nach der eigenen Baubeschreibung auf der modularen Vorfertigung der Systembauteile aus Stahlbeton.

Beim Stahlbeton kommt dem Beton nicht allein die Funktion einer bloßen, ggf. auch entbehrlichen Füllmasse zu, sondern Gegenstand und Vorzüge des Materials ergeben sich erst aus der Kombination der Ausgangsmaterialien von Beton und Stahl im Verbund. Das Produkt ist damit mehr als die Summe seiner Teile.

„Stahlbeton, ein künstlicher Baustoff, ist ein Verbundwerkstoff aus den beiden Komponenten Beton und Bewehrungsstahl. Ein Verbund beider Komponenten entsteht durch die Verklebung mit dem Bindemittel Zement und die Rippung des Bewehrungsstahls. Beton hat im Vergleich zur Druckfestigkeit nur eine Zugfestigkeit von 10 Prozent. Stahl besitzt dagegen eine hohe Zugfestigkeit. Der entscheidende Gedanke beim Baustoff Stahlbeton ist es daher, auf Zug beanspruchte Stellen eines Bauteils mit Stahl zu verstärken, also zu bewehren, und in den übrigen Bereichen die Druckfestigkeit des Betons auszunutzen.“

https://www.chemie.de/lexikon/Stahlbeton.html

Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass tragende (Innen-)Wände zur Lastabtragung nach innen auf einer Stahlskelettkonstruktion mit Unterzügen und Stützen aus Walz- oder Schweißprofilen beruhen und die Außenwände zur Lastabtragung integrierte Stahlbetonbalken, Stahlstützen und Stahlbewehrungen nach den statischen Anforderungen enthalten. Denn die Bauweise mit dem Bausystem der Antragstellerin lässt sich aufgrund des Verbundwerkstoffes nicht insgesamt auf „Stahlbauweise“ im Sinne der Ausschreibung reduzieren, bei der die Betonplatten als raumabschließendes Element vergleichbar den raumabschließenden Füllungen aus Trockenbauelementen von der Stahlkonstruktion weggedacht werden könnten. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass, wie der Antragstellerin zuzugestehen ist, sich in der Leistungsbeschreibung keine konkreten Materialvorgaben für die raumabschließenden Wandelemente entnehmen lassen und insoweit Beton nicht ausgeschlossen werden kann.

Deutlich wird die Abweichung auch angesichts der Erörterung der lastabtragenden Funktionen der Außenwände. Zwar wurde hierzu in der mündlichen Verhandlung sinngemäß vorgetragen, dass die tragenden Wände auch ohne Betonfüllung standfest seien, weil die integrierte Stahlkonstruktion die Tragfähigkeit herstelle und es auf das Material der Füllung – den Beton – letztlich nicht ankomme. Angeboten hat die Antragstellerin jedoch mit ihrem Bausystem Office-Architecture explizit „Außenwandelemente aus Stahlbeton, die den äußeren Raumabschluss bilden und auch der Lastabtragung dienen“. Bei dieser Bauweise kann der Stahlbeton nicht weggedacht werden, so dass lediglich die Stahlkonstruktion als „Stahlmodulbauweise“ übrigbleibt. Die nachträgliche argumentative Reduktion auf in der Konstruktion enthaltene und integrierte Stahlelemente und Bauteile nivelliert die die Spezifika des Bausystems der Antragstellerin. Nach der Überzeugung der Kammer ist eine Gleichsetzung des modularen Bausystems der Antragstellerin aus Stahlbetonfertigteilen mit der in der vom Auftraggeber verlangten Stahlbauweise unzutreffend und stellt eine Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen dar.

3.3. Außenwände innen

Nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V. mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ist das Angebot auch wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen, weil die Antragstellerin in ihren Angebotsunterlagen abweichend von der Vorgabe, dass die Außenwände innen mit Trockenbau doppelt beplankt anzubieten waren (FLB S. 27, Bl. 299 d. A.), keine Beplankung vorsieht.

Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht.

OLG Schleswig Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20, BeckRS 2020, 32579 Rn. 87, beck-online; (weitere Fundstellen oben 3.1.).

So liegt der Fall hier.

In der Baubeschreibung, die Bestandteil der Angebotsunterlagen ist, heißt es zu den tragenden Innenwandelementen:

(..) Die Stahlkonstruktion erhält eine Brandschutzverkleidung in der nach Brandschutzkonzept erforderlichen Feuerwiderstandsdauer. Aussteifende und lastabtragende Wände werden als Stahlbetonfertigteile vorgefertigt. Die Planung und Ausführung entspricht den statischen sowie schall- und brandschutztechnischen Erfordernissen.

und zu den nichttragenden Innenwandelementen:

Innenwände werden in Trockenbauweise hergestellt. Gipskarton-Trennwände kommen als Raumtrennwände und Installationswände sowie Installations-Vorsatzschalen zum Einsatz. Die Ausführung erfolgt mit beidseitiger doppelter Beplankung einschließlich aller Wand- und Bodenanschlüsse, sowie der nötigen Wandverstärkungen.

Blatt 4-0412 d.A.; Nr. 1.5. auf S. 4 der Beschreibung Bausystem der AST

Während ausdrücklich die doppelte Beplankung der nichttragenden Innenwände angeführt wird, fehlt dieser Hinweis bei der Beschreibung der tragenden Innenwände, die auch für die Außenwände Innen gilt. Zwar bestreitet die Antragstellerin, dass hierin eine Abweichung zur Leistungsbeschreibung vorliege, weil die Beschreibung lediglich das Bausystem in allgemeiner Form beschreibe. Sie habe die Leistungsbeschreibung unverändert angeboten. Obwohl das von ihr angebotene Bausystem regelmäßig einer doppelten Beplankung der Außenwände Innen nicht bedürfe, weil der Wandaufbau bereits integrierte Brandschutzplatten aus Promat enthalte und daher die allgemeine Beschreibung keine Beplankung vorsehe, sei das Angebot auf die Vorgaben der Leistungsbeschreibung abgegeben worden und es werde wie gefordert die doppelte Beplankung angeboten.

Dies ergibt sich so jedoch nicht aus den Angebotsunterlagen. Das Angebot hinsichtlich der Ausführung der Außenwände innen ist in der Baubeschreibung klar beschreiben und als Bestandteil des Angebotes für den Neubau der Kindertagesstätte einschließlich enthaltener konkreter Planzeichnungen und den technischen Daten (Blatt 4-0409, 4-0411 ff.) anzusehen. Daraus ergibt sich gerade keine doppelte Beplankung für alle Innenwände wie in der Leistungsbeschreibung gefordert. Dieses Fehlen wird auch nicht geheilt durch die – nachträgliche – schriftsätzliche Versicherung, die beim eigenen Bausystem an sich nicht erforderliche Beplankung sei gleichwohl mit angeboten und würde im Rahmen des Innenausbaus an die vorgefertigten Außenwände angebracht. Hierdurch wird deutlich, dass erst durch eine Modifikation des angebotenen Bausystems, die im ursprünglichen Angebot in dieser Form nicht schon enthalten war, dieses Bausystem mit den Vorgaben der Leistungsbeschreibung in Einklang gebracht werden kann. Damit liegt mit dem Angebot eine formale Abweichung von den Vergabeunterlagen vor.

3.4. Abwehrklausel

Die Änderungen der Vergabeunterlagen werden nicht durch die Klausel in Ziffer 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe abgewehrt.

Nach der BGH-Rechtsprechung kommt ein Angebotsausschluss wegen der Änderung von Vergabeunterlagen dann nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber in seine Vergabeunterlagen vorbehält, dass Unterlagen des Bieters, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden. Aufgrund dieser sogenannten „Abwehrklausel“ können solche AGB nicht Vertragsbestandteil beim Zuschlag werden. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt.

BGH, X ZR 86/17, NZBau 2019,661, Rn. 26

Die Argumentation in dem vom BGH entschiedenen Fall zielt darauf ab, im Sinne einer bieterfreundlichen Handhabung und im Sinne der Effektivität des Vergabeverfahrens im Fall einer entsprechenden Abwehrklausel seitens des Auftraggebers ein Angebot nicht aus rein formalistischen Gründen ausschließen zu müssen.

BGH, X ZR 86/17, NZBau 2019,661, Rn. 11

Auch wenn der BGH als Ausnahme nicht lediglich reine Allgemeine Geschäftsbedingungen adressiert, sondern insgesamt Erklärungen des Bieters einbeziehen will, ist der genannte Fall hier allerdings nicht einschlägig. Es handelt sich vorliegend nicht um Abweichungen der Vertragsbedingungen, sondern um die konkrete Ausgestaltung des Leistungsgegenstands im Angebot und dessen Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen.

Auch die vom BGH erörterte Fallvariante (BGH, X ZR 86/17, NZBau 2019,661, Rn. 26), wonach nach Streichung der Erklärung ein Angebot dann in der Wertung verbleiben kann, wenn es auch ohne die fragliche Passage vollständig bleibt, kann hier nicht zur Anwendung kommen, denn die Versicherung der Antragstellerin, die Vorgaben der funktionalen Leistungsbeschreibung einhalten zu wollen, reicht angesichts der Funktion der Baubeschreibung als Bestandteil des Angebots nicht aus.

Dabei verdrängt eine generalklauselartige Versicherung, ein Angebot erfülle alle Anforderungen, die in den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung enthalten sind, nicht konkrete, von den Vorgaben des Auftraggebers abweichende, andere Angebotsteile (VK Bund 04.03.2024 – VK 1 – 16/24).

(BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 33. Ed. 1.8.2024, VgV § 57 Rn. 44, beckonline)

So liegt der Fall hier. Die Versicherung der Antragstellerin, alle Vorgaben der Leistungsbeschreibung einhalten zu wollen, kann die Abweichung in der Baubeschreibung nicht überspielen. Durch die Baubeschreibung wird die zumindest in Teilen abweichende Ausgestaltung des Auftragsgegenstands hinsichtlich der Ausführung als Stahlmodulbauweise bzw. der Außenwände innen und der tragenden Innenwände ausgeführt. Damit wäre ohne die Baubeschreibung zur Ausgestaltung der tragenden Wände bzw. der Außenwände innen das Angebot der Antragstellerin unvollständig.

Zwar heißt es in Ziffer 2.1.4 der Bekanntmachung sowie in Ziffer 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe,

„Anderslautende Geschäfts-, Liefer- oder Zahlungsbedingungen der Auftragsnehmerin oder des Auftragnehmers, auch soweit sie Gegenstand einer Auftragsbestätigung oder sonstiger Bestätigungen der Auftragsnehmerin oder des Auftragnehmers sind, werden nicht Bestandteil des Vertrages, auch wenn der Auftraggeber ihnen im Einzelfall nicht ausdrücklich widerspricht.“ (Blatt 012 d. A.)

Bei der Baubeschreibung handelt es sich jedoch nicht um Vertragserklärungen des Auftragnehmers zu Geschäfts-, Liefer- oder Zahlungsbedingungen, sondern um Aussagen zur Ausführung eines nicht unwesentlichen Teils des Auftragsgegenstandes. Diese können auch nicht weggelassen werden, ohne dass das Angebot vollständig verbliebe. Denn es handelt sich um eine Modifikation des ursprünglich mit der Baubeschreibung abgegebenen Angebots, die neben der funktionalen Leistungsbeschreibung Bestandteil des Angebots ist.

Ebenso wenig reicht es aus, dass die Antragstellerin mit Unterzeichnung der allgemeinen Erklärungen zur Angebotsabgabe, Formblatt 213, hier insbesondere Ziffer 8 (Blatt 4-0393), erklärt hat, dass sie das Leistungsverzeichnis als verbindlich anerkenne. Die Anerkennung der Funktionalen Leistungsbeschreibung bleibt unvollständig ohne die Baubeschreibung.

3.5. Aufklärung im Sinne des § 15 EU VOB/A

Vergaberechtlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin vor der Vornahme des Ausschlusses keine Aufklärung des Angebots im Sinne des § 15 EU VOB/A unternommen hat.

Eine Angebotsaufklärung, die grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt, setzt voraus, dass Zweifel am Inhalt des Angebots bestehen, die sich durch Auslegung des Angebots nicht ausräumen lassen. Änderungen am Angebotsinhalt sind im Rahmen der Aufklärung hingegen nicht zulässig. Dies ist aus Gründen des Transparenzgebots und dem Gleichbehandlungsgrundsatz geboten.

Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024, VOB/A § 15EU Rn. 2, beck-online

Eine Aufklärungspflicht besteht demgegenüber nur ausnahmsweise in Fällen, in denen die Bedeutung einer widersprüchlichen Angebotserklärung z.B. bei einfachen Eintragungsfehlern nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann und durch eine Klarstellung ausgeräumt werden könnte.

Dies kommt aber bei einer eindeutigen Angebotserklärung nicht in Betracht, weil es sich sonst um eine unzulässige Angebotsänderung handeln würde.

(OLG Düsseldorf Beschl. v. 02.08.2017 – VII-Verg 17/17, BeckRS 2017, 135706 Rn. 27, beck-online;

MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, VgV § 57 Rn. 23, beck-online),

Im umgekehrten Fall käme es bei Abweichungen der Baubeschreibung vom Leistungsverzeichnis zum Vertragsschluss mit den abweichenden Ausführungen.

Ändert ein Bieter im Begleitschreiben zu seinem Angebot die im Leistungsverzeichnis des Ausschreibenden verlangte Beschaffenheit des Werks ohne ausreichenden Hinweis ab und wird diese Änderung Vertragsinhalt, kann dieses Verhalten des Bieters einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss begründen. (amtlicher Leitsatz)

(OLG Stuttgart Urt. v. 09.02.2010 – 10 U 76/09, BeckRS 2010, 10753, beckonline)

Siehe auch

Das Verlangen nach einheitlichen und den Vorgaben des Auftraggebers vollständig entsprechenden Angeboten dient zum einen dazu, den fundamentalen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter durchzusetzen, indem der Auftraggeber nur über in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote entscheiden muss. Weiter dient dieser Ausschlussgrund auch dazu, den Auftraggeber vor Auseinandersetzungen in der Vertragsphase zu schützen, weil ein Bieter versucht, seine durch die Änderung verbesserte Wettbewerbssituation auch bei der Vertragsdurchführung zu sichern.

(BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 33. Ed. 01.08.2024, VgV § 57 Rn. 49, beck-online)

Vorliegend handelt es sich nicht um einen einer Aufklärung zugängliche einfachen Eintragungsfehler. Die Antragstellerin beschreibt – unter Bezugnahme auf die konkrete Baumaßnahme – relevante Merkmale ihres Bausystems zur Gestaltung der Außenwände Innen bzw. der tragenden Wände, die eindeutig und ohne Zweifel an der Auslegung der Erklärungen von der Vorgabe der Leistungsbeschreibung der doppelten Beplankung abweichen; im Angebot war die nach dem Bausystem der Antragstellerin „nicht erforderliche“ (Schriftsatz vom 18.07.24, S. 4) Beplankung nicht mit angeboten. Die Baubeschreibung ist auch Bestandteil des Angebots.

3.6. Nicht bekannt gemachte Eignungsanforderungen (Gütesiegel)

Angesichts des Ausschlusses auf der ersten Wertungsstufe ist nicht mehr darüber zu befinden, ob in der Ausschreibung nicht vorab bekannt gemachte Eignungsanforderungen an vorzulegende Gütesiegel überhaupt verlangt werden durften und damit das von der Antragstellerin unstreitig vorgelegte Gütesiegel, das sich auf ihr Bausystem bezieht, als gleichwertig anzusehen wäre.

III.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag nicht durchdringen konnte.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen sind von der Antragstellerin zu erstatten.

Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei ist entscheidend, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat. Die überwiegende Spruchpraxis bejaht einen Kostenerstattungsanspruch, wenn der Beigeladene auf Seiten der obsiegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also schriftsätzlich in relevanter Weise äußert oder an der mündlichen Verhandlung teilnimmt (Ziekow/Völlink/Losch GWB § 182 Rn. 37).

Ausgehend davon erachtet es die Vergabekammer hier als billig, den Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch zuzugestehen. Die Beigeladenen haben schriftlich im Verfahren vorgetragen und aktiv an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Die Beigeladene zu 2) hat auch einen eigenen Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages gestellt. Damit haben sie das Verfahren aktiv gefördert und auch am Kostenrisiko des Verfahrens teilgenommen. Insoweit entspricht es der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen zu erstatten.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG) notwendig.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch einen Bieter ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, GWB, § 182 Rn. 45). Beim Vergaberecht handelt es sich im Allgemeinen um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann höchstens in begründeten Einzelfällen angenommen werden. Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts daher in der Regel notwendig (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK, § 182 GWB Rn. 112).

Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Für die Rechtsverteidigung der Beigeladenen war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig.

Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.