Verwaltungsgericht Darmstadt Beschluss vom 24.02.2021 – 3 L 2121/20.DA

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 09.11.2020 gegen Ziffer B. II des Bescheids des Antragsgegners vom 09.10.2020 mit der gesonderten Anordnung des Sofortvollzuges vom 20.11.2020 wird wiederhergestellt, soweit die geforderte Sicherheitsleistung einen Betrag von 165.384,62 EUR übersteigt.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Streitwert wird auf 41.356,16 EUR festgesetzt.

I.

Die in Österreich ansässige Antragstellerin hat beim Antragsgegner als der zentral für Deutschland zuständigen Aufsichtsbehörde eine Sportwettkonzession beantragt und mit Bescheid vom 09.10.2020 - ähnlich wie einige andere Anbieter - erhalten. Die Konzession enthält zahlreiche Nebenbestimmungen; gegen einzelne von ihnen hat die Antragstellerin am 09.11.2020 Klage erhoben (3 K 1828/20.DA).

Zu den angefochtenen Nebenbestimmungen gehört Ziffer B.II., wonach die Konzession unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass „die Konzessionsnehmerin gegenüber der die Konzession ausstellenden Behörde zur Sicherstellung von Auszahlungsansprüchen der Spieler und von staatlichen Zahlungsansprüchen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 Millionen Euro in Form der Hinterlegung von Geld im Sinne des § 232 BGB erbracht hat“. Diese Nebenbestimmung ist jetzt Gegenstand des abgetrennten Klageverfahrens 3 K 212/21.DA.

Mit Schreiben vom 23.10.2020 beantragte die Antragstellerin, die von ihr zu erbringende Sicherheitsleistung auf die Höhe des zu erwartenden Durchschnittsumsatzes zweier Wochen zu reduzieren, was sie angesichts der entsprechenden Regelung für Pferdewetten als kohärent und logisch ansehe. Bei einem erwarteten Jahresumsatz von 4,3 Millionen ergebe sich daraus eine Sicherheitsleistung von 165.384,62 EUR. Ergänzend wurde auf eine ausführliche gutachterliche Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten zur Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit der festgelegten Sicherheitsleistung von 5 Mio EUR verwiesen. Dem Vorschlag einer vergleichsweisen Einigung auf die verringerte Sicherheitsleistung folgte der Antragsgegner nicht, sondern lehnte die Reduzierung mit Bescheid vom 20.11.2020 ausdrücklich ab, weil nach § 4c Abs. 3 GlüStV die Sicherheitsleistung mindestens 5 Mio EUR zu betragen habe und ein Spielraum zur Verringerung für die Behörde nicht bestehe. Gleichzeitig ordnete der Antragsgegner am 20.11.2020 die sofortige Vollziehung für die Bedingung zur Erbringung der Sicherheitsleistung aus der Sportwettkonzession vom 09.11.2020 an.

Die Antragstellerin überweis daraufhin den Betrag von 165.384,62 EUR an den Antragsgegner, den dieser jedoch nicht vereinnahmte, sondern zurückschickte.

Gegen die Ablehnung der Reduzierung hat die Antragstellerin am 15.12.2020 Klage erhoben (3 K 2070/20.DA) sowie am 21.12.2020 den vorliegenden Eilantrag gestellt, mit dem sie beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Nebenbestimmung B.II. zur Sportwettkonzession vom 09.10.2020 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Eilantrag abzulehnen.

Er verweist zur Begründung auf die normative Regelung im Glücksspielstaatsvertrag, die keinen Spielraum für eine Reduzierung biete und an die die Behörde gebunden sei.

II.

Der gestellte Eilantrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 4 VwGO als ein solcher auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage zulässig, nachdem der Antragsgegner am 20.11.2020 die sofortige Vollziehung der Nebenbestimmung B.II über die Sicherheitsleistung zur Sportwettkonzession vom 09.10.2020 angeordnet hat. Gegen diese als aufschiebende Bedingung ausgestaltete Bestimmung hat die Antragstellerin am 09.11.2020 fristgerecht Klage erhoben (3 K 1828/20.DA, jetzt abgetrennt zu 3 K 212/21.DA); ebenso wie gegen die Ablehnung der Reduzierung der Sicherheitsleistung mit Bescheid vom 20.11.2020 (3 K 2070/20.DA). Die Antragstellerin hätte zwar möglicherweise ihren Eilantrag auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für den die reduzierte Sicherheitsleistung übersteigenden Betrag beschränken können. Dass sie dies nicht getan hat, macht ihr Eilbegehren jedoch nicht unzulässig.

Der Antrag ist auch im Wesentlichen begründet, nämlich soweit die zu erbringende Sicherheitsleistung einen Betrag in Höhe des voraussichtlichen Durchschnittsumsatzes von zwei Wochen (also für die Antragstellerin 165.384,62 EUR bei einem erwarteten Jahresumsatz von 4,3 Mio EUR) übersteigt.

Einem zulässigen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zu entsprechen, wenn eine Abwägung der Interessen des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung einerseits und des öffentlichen Interesses an dem Vollzug des angefochtenen Verwaltungsaktes andererseits unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs ergibt, dass dem Interesse des Antragstellers, von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, der Vorrang gebührt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach der – im Eilverfahren allein möglichen – summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig darstellt, weil an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte von vornherein kein öffentliches Interesse bestehen kann. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage ist umgekehrt abzulehnen, wenn die Prüfung zu dem Ergebnis führt, dass keine überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen, weil der beanstandete Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und sein Vollzug eilbedürftig erscheint. Ergibt eine summarische tatsächliche und rechtliche Prüfung, dass der angefochtene Verwaltungsakt weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig ist, ist unter Abwägung der gegenseitigen Belange und unter Beachtung des sich abzeichnenden Verfahrensausganges in der Hauptsache darüber zu befinden, welchem der sich gegenüberstehenden Interessen im Einzelfall das größere Gewicht beizumessen ist.

Unter Anwendung dieser Maßstäbe überwiegt das private Aufschubinteresse der Antragstellerin vorliegend das Interesse des Antragsgegners, die angefochtene aufschiebende Bedingung in vollem Umfang sofort vollziehen zu können. Denn nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung dürfte die angefochtene Verpflichtung zur Erbringung einer Sicherheitsleistung von 5 Mio EUR jedenfalls nicht offensichtlich rechtmäßig sein.

Zwar steht die geforderte Sicherheitsleistung mit dem Wortlaut von § 4c Abs. 3 GlüStV in Einklang, der als Voraussetzung für die Erteilung der Konzession eine Sicherheitsleistung (in Form einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bankbürgschaft) zur Sicherstellung von Auszahlungsansprüchen der Spieler und von staatlichen Zahlungsansprüchen verlangt und diese auf einen Betrag von 5 Millionen Euro festlegt. Vorgesehen ist in § 4c Abs. 3 Satz 3 GlüStV außerdem die mögliche Erhöhung dieser Sicherheitsleistung bis zu einem Betrag von 25 Millionen Euro, anknüpfend an die Höhe des zu erwartenden Durchschnittsumsatzes für 2 Wochen, nicht aber deren Reduzierung. Diese rigorose Festlegung auf einen nicht zu unterschreitenden Mindestbetrag von 5 Mio EUR dürfte jedoch weder verfassungsrechtlichen noch unionsrechtlichen Anforderungen genügen.

Die Forderung nach der Sicherheitsleistung stellt sich als Eingriff sowohl in die grundgesetzlich gewährleistete Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG bzw. - bei ausländischen juristischen Personen - in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG als auch in die europarechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV dar. Es handelt sich verfassungsrechtlich wohl eher um eine Berufsausübungsregelung als um eine subjektive Zulassungsschranke, aber auch eine solche Maßnahme muss zweckgerichtet und verhältnismäßig sein, ebenso wie eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Derartige Beschränkungen von Grundfreiheiten der Europäischen Union durch nationale Maßnahmen sind nur zulässig, wenn sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dienen, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen und dem Gebot der Kohärenz entsprechen (vgl. zu vorstehendem nur EuGH, Urteile vom 08.09.2010, C 316/07 u.a. „Markus Stoß“ sowie C 46/08 „Carmen Media“; vom 12.06.2014, C 156/13 „Digibet“ und vom 28.02.2018, C 3/17; alle juris).

Bezogen auf die geforderte Sicherheitsleistung von (mindestens) 5 Mio EUR stellt sich die drängende Frage, inwieweit diese - für kleinere Anbieter sehr hohe - Sicherheitsleistung erforderlich ist, um die mit ihr verfolgten Ziele zu erreichen. Dabei dient die Kaution nach dem Wortlaut von § 4c Abs. 3 GlüStV sowohl dem Schutz von Auszahlungsansprüche der Spieler als auch staatlichen Zahlungsansprüchen. Ob und inwieweit der Staat in Form der Länder als Partner des Glückspielstaatsvertrages überhaupt die Aufgabe hat, private Zahlungsansprüche der Spieler zu schützen, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls bedarf es zu diesem Zweck keiner Sicherheitsleistung von 5 Mio EUR bei einem kleinen Anbieter wie der Antragstellerin, die im laufenden Jahr nur mit 4.3 Mio EUR Umsatz kalkuliert, also einen deutlich geringeren Betrag als Gewinn wird auskehren müssen. Soweit darüber hinaus noch Guthaben auf Spielerkonten vorhanden sein mögen, ist die Antragstellerin ohnehin verpflichtet, Kundengelder jederzeit getrennt zu verwalten und nicht zum Risikoausgleich zu nutzen (§ 4a Abs. 4 Satz 1 Nr. 3g GlüStV) sowie gemäß der – von ihr nicht angefochtenen – Nebenbestimmung B.III.7 und gestützt auf § 4a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c GlüStV vor Aufnahme des Geschäftsbetriebes einen Versicherungsnachweis über die Absicherung der Kundengelder für den Fall der Insolvenz des Unternehmens beizubringen. Die Sicherheitsleistung von 5 Mio EUR stellt insoweit also eine erhebliche Übersicherung dar, die für den Zweck der privaten Zahlungsabsicherung nicht erforderlich ist.

Unter Einbeziehung der staatlichen Zahlungsansprüche ändert sich an diesem Ergebnis wenig. Denn größtenteils bestehen die staatlichen Zahlungsansprüche in der Konzessionsabgabe nach § 4d Abs. 1 und 2 GlüStV, für die allerdings nach § 4d Abs. 6 GlüStV bei Bedarf eine eigene Sicherheitsleistung festgesetzt werden kann. Eventuell bereits gezahlte Steuern nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz sind auf diese Konzessionsabgabe anzurechnen (§ 4d Abs. 7 GlüStV), so dass diese Steuern nicht noch zusätzlich zu berücksichtigen sind. Die nach § 4d Abs. 6 GlüStV mögliche Kaution ist nicht betraglich fixiert, d.h. sie könnte den zu erwartenden Abgabenlasten der Antragstellerin oder anderer kleinerer Anbieter angepasst und in individueller Höhe angesetzt werden. Damit würde das Sicherungsziel ebenfalls erreicht, aber eine Übersicherung vermieden.

Soweit es um staatliche Gebühren für Amtshandlungen im Zusammenhang mit der Konzessionserteilung geht, sind diese ebenfalls nur in einer Größenordnung zu erwarten, die von dem Betrag von 5 Mio EUR meilenweit entfernt sind: Bei der Antragstellerin beispielsweise 2.885,00 EUR für die Konzessionserteilung, die sie bereits gezahlt hat, und einzelne, höchstens dreistellige Beträge für gesonderte Anträge, die damit in Zusammenhang stehen und die dem Gericht aus den getrennten Verfahren um die Reduzierung der Sicherheitsleistung oder die Erhöhung des Einsatzlimits bekannt geworden sind.

Soweit der Antragsgegner sich für die Rechtmäßigkeit der Sicherheitsleistung demgegenüber auf die Absicht des Gesetzgebers beruft, die Ziele des GlüStV aus dessen § 1 durchzusetzen, die als überragende Gemeinwohlinteressen geeignet seien, Eingriffe in die Berufs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen, kann die Kammer dem so nicht folgen. Zwar mögen die Vermeidung von Spielsucht, die Kanalisierung des Spieltriebes in geordnete und überwachte Bahnen, der Jugend- und Spielerschutz sowie die Verhinderung von Begleitkriminalität dem Grunde nach Eingriffe in die Grundfreiheiten rechtfertigen können; jeder einzelne Eingriff muss jedoch seinerseits dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, und daran fehlt es hier im Hinblick auf die Erforderlichkeit.

Das auffällige Missverhältnis zwischen Sicherungsbedürfnis und Höhe der Sicherheitsleistung lässt sich auch nicht mit der Absicht der Vertragspartner des GlüStV erklären, nur besonders leistungsfähige Anbieter am geregelten Markt zuzulassen. Zum einen stellt sich bereits die Frage, ob es diese (frühere) Absicht der Bundesländer mit der aktuell geltenden Fassung des GlüStV überhaupt noch gibt, nachdem sie jedenfalls die in der Vorgängerfassung vorhandene Begrenzung auf höchstens 20 Sportwettkonzessionen ersatzlos gestrichen haben und außer den allgemeinen Regeln zur Leistungsfähigkeit in § 4a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GlüStV keine Vorgaben zur Größe mehr vorhanden sind. Allein aus dem Umstand, dass § 4c Abs. 3 Satz 2 GlüStV mit der Festlegung der Sicherheitsleistung auf (mindestens) 5 Mio EUR nicht geändert wurde, lässt sich diese Absicht nicht konkret herleiten. Zum zweiten braucht es zur Verwirklichung der Ziele des GlüStV auch keine besonders großen und leistungsfähigen Anbieter mehr, um den Spieltrieb zu kanalisieren und ein ausreichendes Angebot für alle vorzuhalten, denn es können ja nach aktueller Rechtslage beliebig viele Anbieter eine Konzession erhalten, so dass keine Engpässe zu befürchten sind. Ob die aktuelle Vergabe von Konzessionen (bis 30.06.2021) dabei materiell noch zur Experimentierphase zu zählen ist oder nicht, dürfte insoweit ohne Belang sein. Denn auch der ab 01.07.2021 geltende Staatsvertrag, der keine Experimentierklausel mehr kennt, geht in § 4c Abs. 3 GlüStV weiterhin von einer Sicherheitsleistung von 5 Mio EUR aus.

Nach Einschätzung der Kammer spricht also vieles dafür, dass die verbindliche Sicherheitsleistung von mindestens 5 Mio Euro verfassungs- und unionsrechtswidrig ist und sich als unzulässiger Eingriff gegenüber der Antragstellerin darstellt.

In Abwägung der ihr drohenden Nachteile für ihren Geschäftsbetrieb, wenn sie die überhöhte Sicherheitsleistung erbringen und erhebliche Vermögenswerte verpfänden oder mit Hypotheken belegen muss (vgl. § 232 BGB) mit denjenigen, die der Behörde bei einer vorläufigen Aussetzung der sofortigen Vollziehung drohen, kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass zur Sicherung der öffentlichen Interessen eine reduzierte Sicherheitsleistung in Höhe des zu erwartenden Durchschnittsumsatzes von zwei Wochen ausreichend erscheint. Für diesen Maßstab orientiert sich die Kammer an der Möglichkeit der Erhöhung der Sicherheitsleistung in § 4c Abs. 3 Satz 3 GlüStV, die ebenfalls auf den zweiwöchigen Umsatz abstellt, und wendet sie auf die vorliegende Fallkonstellation an, da eine völlige Freistellung von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ebenfalls nicht sachgerecht oder unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geboten erscheint. Auch wenn das Gericht aus seiner Sicht verfassungswidrige Normen nicht selbstständig verwerfen kann, so darf es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren eine vorläufige Suspendierung aussprechen (so BVerfG, Beschlüsse vom 24.06.1992, 1 BvR 1028/91 und vom 05.10.1977, 2 BvL 10/75; beide juris; ebenso Wernsmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Rdnr. 297 zu § 4 AO). Dies gilt erst recht im Anwendungsbereich des Unionsrechts, bei dem der nationale Richter bei klarer Erkenntnislage (acte clair) sogar eine eigene Verwerfungskompetenz für das nationale Recht hätte. Zudem scheint selbst der Antragsgegner sich nicht in jeglicher Hinsicht an den Wortlaut von § 4c Abs. 3 GlüStV gebunden zu fühlen. Denn obwohl dort als einzige Form der Sicherheitsleistung die Bankbürgschaft erwähnt wird, erlaubt sie den Sportwettkonzessionären (so jedenfalls in Ziffer II der Konzession für die Antragstellerin), die Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld im Sinne des § 232 BGB zu erbringen.

Die Kammer macht daher von dem ihr eröffneten Spielraum Gebrauch und stellt die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs (nur) für den Betrag wieder her, der über den geschätzten zweiwöchigen Durchschnittsumsatz von 165.384, 62 EUR hinausgeht. Für den restlichen, darunterliegenden Betrag wird der Antrag abgelehnt, da die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vollumfänglich beantragt hat, auch wenn sie mit ihrem Verhalten vor Einlegen des Rechtsmittels hat erkennen lassen, dass sie mit der reduzierten Sicherheitsleistung einverstanden ist.

Die Kosten des Eilverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen, da er im Wesentlichen unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO); der für die Antragstellerin erfolglose Anteil fällt nicht ins Gewicht (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Der Streitwert wird auf in Anlehnung an Ziffer 1.5 der Vorbemerkungen zum Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf ¼ der zu erbringenden Sicherheitsleistung festgesetzt.