Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 05.03.2010 – 9 L 3491/09.F

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 8.762,79 EUR festgesetzt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung vom 26. August 2009 auf die Stelle eines Abwesenheitsvertreters der Leiterin oder des Leiters einer operativen Gruppe im Kommissariat 52 in A-Stadt, Besoldungsgruppe A 11 BBO (Kriminalhauptkommissar), ist im Hinblick auf § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg, da der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsgegner hat den Antragsteller bei der streitigen Auswahlentscheidung nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 9 BeamtStG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt.

Der Antragsteller hat wie jeder Beamte, jede Beamtin grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Beförderung noch einen Anspruch auf Schaffung entsprechender Planstellen. Im Fall einer Bewerbung um eine ausgeschriebene freie Stelle hat er jedoch einen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips. Dieser Anspruch zielt auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung des Dienstherrn über die Bewerbung unter Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte. Bei der zwischen den Bewerbern zu treffenden Auswahlentscheidung ist im Rahmen der Ermessensausübung all das zu berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerberinnen und Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle von Bedeutung ist. Allerdings darf der Dienstherr im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Stellenbesetzung das größere Gewicht beimisst und welchen Bewerber, welche Bewerberin er auf der Grundlage des Anforderungsprofils als den oder die am besten Geeignete(n) erachtet, solange er hierdurch das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage stellt. Die Überprüfung nach diesen Maßgaben ergibt hier, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen frei von Rechtsfehlern getroffen wurde.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden. Die streitige Stelle wurde ordnungsgemäß unter gleichzeitiger Bekanntgabe eines umfassenden stellenspezifischen Anforderungsprofils ausgeschrieben (§ 8 Abs. 1 HGlG). Die Zusammensetzung der Auswahlkommission, vor der der Antragsteller und die Beigeladene ihre Eignung und Befähigung ergänzend unter Beweis stellen sollten, erfüllte die Voraussetzungen des § 12 HGlG. Die wesentlichen Auswahlerwägungen wurden entsprechend den Erfordernissen des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG im Auswahlvermerk vom 19. Oktober 2009 (Bl. 53 ff. des Verwaltungsvorgangs) schriftlich fixiert und lassen hinreichend deutlich und nachvollziehbar die wesentlichen Erwägungen erkennen, die zur Auswahl der Beigeladenen geführt haben. Die Frauenbeauftragte und der zuständige Personalrat erklärten sich mit der Auswahlentscheidung einverstanden. Der Antragsteller wurde schließlich durch ein Schreiben des Polizeipräsidiums A-Stadt vom 21. Oktober 2009 unter Angabe des Namens der Beigeladenen und einer Begründung unverzüglich über die Auswahlentscheidung unterrichtet.

Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist auch in der Sache nicht von Ermessensfehlern zu Lasten des Antragstellers gekennzeichnet. Anhaltspunkte dafür, dass durch sie das Bestenausleseprinzip in Frage gestellt wurde, sind nicht ersichtlich; vielmehr hat der Antragsgegner seine Entscheidung in inhaltlich nachvollziehbarer Weise und ohne sachwidrige Erwägungen getroffen.

Für den Antragsgegner war im Rahmen seiner Auswahlerwägungen maßgeblich, dass nach seiner Einschätzung sowohl die Beigeladene wie auch der Antragsteller das Anforderungsprofil der Stelle erfüllten. Auf der Grundlage der letzten Regelbeurteilungen vom 23. Dezember 2008 bzw. 17. November 2008 hielt der Antragsgegner beide Bewerber auch für im Wesentlichen gleichermaßen geeignet für die ausgeschriebene Stelle. Zur Absicherung dieser Einschätzung führte er sodann ein Auswahlgespräch mit beiden Bewerbern durch, welches letztlich nach Auffassung der Auswahlkommission die Einschätzung bestätigte, beide seien im Gesamtergebnis als im Wesentlichen gleichermaßen geeignet anzusehen (Bl. 62 des Verwaltungsvorgangs). Im Hinblick darauf wählte der Antragsgegner die Beigeladene aus, um den Anforderungen des Hessischen Gleichberechtigungsgesetzes i. V. m. dem Frauenförderplan der Dienststelle gerecht zu werden. Dieses Verfahren und die Auswahlentscheidung sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Es begegnet zunächst im Ergebnis keinen Bedenken, dass der Antragsgegner sowohl dem Antragsteller als auch der Beigeladenen zugebilligt hat, das Anforderungsprofil der streitigen Stelle zu erfüllen. Zwar hat er im Auswahlvermerk dies nicht im Einzelnen in Bezug auf jedes spezielle Anforderungsmerkmal dargelegt. Er hat jedoch auf der Grundlage der Personalakten und der Bewerbungsunterlagen und mit ausdrücklicher Bezugnahme auf die sich daraus jeweils ergebenden Erkenntnisse – folglich auch hinreichend substantiiert und nachvollziehbar – im Einzelnen ausgeführt, dass beide das Anforderungsprofil erfüllen.

In Bezug auf die Beigeladene hat er diese Einschätzung zwar dahingehend eingeschränkt, dass es ihr an der besonderen Bewährung in Führungsfunktionen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes mangele, die ausweislich des Anforderungsprofils für die Stelleninhaberin, den Stelleninhaber vorausgesetzt werden. Dies hat er auch näher dargelegt. So sei die Beigeladene bei K 52 lediglich als Sachbearbeiterin tätig gewesen oder in Einsatzlagen nur bedarfsorientiert in Leitungspositionen eingesetzt worden. Die Beigeladene habe im Anschluss an ihre Tätigkeit bei K 52 im Rahmen ihrer Förder- bzw. Qualifikationsverwendung u. a. im Bereich des Polizeipräsidiums Südhessen Führungsaufgaben wahrgenommen; insoweit werde ihr in einer Beurteilung durch das PP Südhessen vom 11. Mai 2009 zwar eine gute Leistung und Befähigung attestiert; die Wahrnehmung dieser Aufgaben habe aber vordergründig der Erprobung und Entwicklung im Rahmen des möglichen Aufstiegs in den höheren Polizeivollzugsdienst gedient, sodass die Beurteilung nicht unmittelbar herangezogen werden könne. Jedenfalls sei in ihrer Regelbeurteilung, bezogen auf K 52, kein Führungserfolg attestiert worden, ebenso wenig in der speziell für den ausgeschriebenen Dienstposten erstellten Eignungsprognose.

Jedoch stellt der Antragsgegner auch in Bezug auf den Antragsteller fest, dass dieser die im Anforderungsprofil geforderten Voraussetzungen nur „mit Ausnahme der Bewährung in einer Führungsposition“ erfülle. Sein „Führungserfolg“ sei zwar in der dienstlichen Beurteilung vom 23. Dezember 2008 mit 13 Punkten bewertet. Auch lege er durch seine Tätigkeit im Bereich Aus- und Fortbildung gewissermaßen den Grundstein der Verwendung für das Personal des Mobilen Einsatzkommandos und habe in dieser Hinsicht einen intensiven Umgang mit dem Personal. Er verfüge aber dennoch nicht über die geforderte Verwendung und Bewährung in einer Führungsfunktion. Diese Einschätzung schlägt sich auch in der Begründung der Auswahlentscheidung selbst nieder; hier stellt der Antragsgegner fest, dass dem Antragsteller ebenso wie der Beigeladenen faktisch die „zwingend vorausgesetzte“ Führungserfahrung und eine entsprechende Bewährung in Führungsfunktionen des gehobenen Dienstes fehlten.

Dass der Antragsgegner dennoch sowohl dem Antragsteller als auch der Beigeladenen die Erfüllung des Anforderungsprofils der Stelle im Grundsatz zubilligte, ist trotz des Umstands nicht zu beanstanden, dass im Anforderungsprofil „Erfahrung und besondere Bewährung in Führungsfunktionen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes“ vorausgesetzt werden. Der Antragsgegner ist zunächst fehlerfrei von der aus den zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen sich ergebenden Sachlage ausgegangen und hat insofern zutreffend festgestellt, dass das Beurteilungsmerkmal „Führungserfolg“ in Bezug auf den Antragsteller bewertet wurde, in Bezug auf die Beigeladene hingegen nicht. Gleichwohl hat er der Beigeladenen unter Berücksichtigung der ihr im Rahmen der Beurteilung aus Anlass der Auswahl für die Zulassung zur Ausbildung für den höheren Polizeidienst vom 11. Mai 2009 zuerkannten Bewertung ihres Führungsverhaltens (13 Punkte) im Ansatz eine eingeschränkte Erfüllung des Anforderungsprofils auch im Hinblick auf dieses Anforderungsmerkmal zugebilligt. Dies begegnet rechtlichen Bedenken nicht, da es für die vergleichende Abwägung von Eignung und Befähigung auf alle anforderungsbezogenen Erkenntnisse ankommt, über die der Dienstherr zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (hier im Oktober 2009) verfügt. Zu diesem Zeitpunkt lagen entsprechende Erkenntnisse über die Führungsfähigkeit der Beigeladenen vor, die der Antragsgegner im Rahmen seiner Auswahlerwägungen zu berücksichtigen hatte.

Andererseits hat der Antragsgegner, wie schon dargelegt, bereits im Auswahlvermerk darauf hingewiesen, dass auch der Antragsteller dieses Merkmal des Anforderungsprofils nur eingeschränkt erfüllt. Auch dies begegnet rechtlich keinen Bedenken. Der Antragsgegner hat die bereits im Auswahlvermerk angestellten Erwägungen im Rahmen dieses Verfahrens in zulässiger Weise noch einmal präzisiert. So legte er im Schriftsatz vom 6. Januar 2010 dar, dass der Antragsteller erst seit dem 1. Oktober 2007 die Funktion des Abwesenheitsvertreters des Leiters Aus- und Fortbildung bei K 52 wahrgenommen habe. Auch dabei habe es sich nicht um eine ausgesprochene Führungsfunktion gehandelt, zumal die Aufgabe lediglich in der Abwesenheitsvertretung des Leiters bestand. Insofern seien die Aussagen im Auswahlvermerk in Bezug auf die Führungsfähigkeiten des Antragstellers im Grunde zu positiv gehalten. Demgegenüber habe die Beigeladene im Rahmen ihrer Ausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst mehrere Aufgabenbereiche wahrgenommen, bei denen sie auch eine Führungsfunktion ausgeübt habe. Der Antragsgegner legt dies im Einzelnen dar.

Vor dem Hintergrund der Aktenlage wie auch der ergänzenden Ausführungen des Antragsgegners in diesem Verfahren kann nach alledem die Einschätzung, dass beide Bewerber das Merkmal „Erfahrung und besondere Bewährung in Führungsfunktionen...“ nur mit Einschränkungen erfüllen, rechtlich nicht durchgreifend in Frage gestellt werden. Es begegnet gleichwohl keinen Bedenken, dass der Antragsgegner ungeachtet dieser Einschränkung in Bezug auf die Erfüllung des Anforderungsprofils gleichwohl eine Auswahl zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen getroffen hat. Der Antragsgegner hat sich einerseits nicht vollständig von dem zuvor festgelegten Anforderungsmerkmal gelöst. Zum anderen handelte der Antragsgegner insoweit noch im Rahmen des ihm zustehenden Entscheidungsspielraums, die Bedeutung der Erfüllung dieses Merkmals durch die Bewerberinnen und Bewerber und ggf. des notwendigen Grads der Erfüllung des Merkmals für seine Auswahlentscheidung eigenständig festzulegen, auch im Vergleich zu der Bedeutung der übrigen Anforderungsmerkmale. Der Antragsgegner hätte im Hinblick darauf womöglich auch ohne Rechtsverstoß zu der Entscheidung kommen können, beide Bewerber im weiteren Verfahren nicht mehr für eine Stellenbesetzung in Betracht zu ziehen, da sie dieses Anforderungsmerkmal nicht einschränkungslos erfüllten. Ebenso wenig kann indes beanstandet werden, dass er dem Antragsteller und der Beigeladenen zubilligt, dieses Merkmal jedenfalls in eingeschränktem Umfang zu erfüllen. Den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzte er dadurch jedenfalls nicht, da auch in Bezug auf diesen nicht festgestellt werden konnte, er erfülle dieses Anforderungsmerkmal ohne jede Einschränkung in vollem Umfang und sei schon aus diesem Grund der Beigeladenen vorzuziehen.

Dem steht nicht entgegen, dass in der dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller vom 23. Dezember 2008 das Merkmal „Führungserfolg“ mit 13 Punkten bewertet wurde, in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 17. Dezember 2008 hingegen für dieses Beurteilungsmerkmal kein Wert ausgewiesen wurde. Wie bereits dargelegt, konnte zu diesem Zeitpunkt der Führungserfolg der Beigeladenen nicht beurteilt werden, da sie entsprechende Tätigkeiten nicht ausgeübt hatte. Dies war erst möglich, nachdem die Beigeladene im Rahmen ihrer Qualifikationsverwendung für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst auch Führungsaufgaben wahrnahm. Darüber gibt die dienstliche Beurteilung vom 11. Mai 2009 Rechenschaft. Diese hat der Antragsgegner zu Recht im Rahmen seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt.

Der Antragsgegner hat sodann Eignung und Befähigung des Antragstellers und der Beigeladenen auf der Grundlage der für sie erstellten dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich erachtet. Auch dies begegnet im Ergebnis rechtlichen Bedenken nicht.

Dass weder für den Antragsteller noch für die Beigeladene Bestätigungsbeurteilungen zum Beurteilungsstichtag 11. Juni 2009 erstellt worden sind, wie der Antragsteller im Hinblick auf die einschlägigen Richtlinien des Antragsgegners rügt, lässt die Auswahlentscheidung nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen. Der Antragsteller hat schon nicht dargetan, aus welchen Gründen dies zu einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hätte führen können oder sollten führen können. Der Antragsgegner hat mit den Beurteilungen vom 17. und 23. Dezember 2008 hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung vom 20. Oktober 2009 gemacht. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner in Bezug auf die Beigeladene über die letzte Regelbeurteilung hinaus noch die Anlassbeurteilung vom 11. Mai 2009 bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Er hat dies auch – mangels Vergleichbarkeit der Beurteilungsmaßstäbe – in zutreffender Weise nicht schematisch im Sinne einer bloßen Berücksichtigung der Punktwerte getan, sondern die Beurteilung inhaltlich in seine Erwägungen einfließen lassen, im Hinblick auf das Merkmal Führungserfolg dergestalt, dass er lediglich den Umstand bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat, dass nunmehr die Beigeladene Führungsaufgaben wahrgenommen hatte, sodass ihr die Erfüllung des Anforderungsprofils insoweit zugebilligt werden konnte.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auf dieser Grundlage zu der Einschätzung gelangt ist, die Beigeladene und der Antragsteller seien im Wesentlichen als gleichermaßen geeignet anzusehen. Der Antragsgegner hat seine diesbezügliche Einschätzung ausführlich und nachvollziehbar im Auswahlvermerk begründet. Soweit der Antragsteller dem entgegenhält, ausweislich der Gegenüberstellung der dienstlichen Beurteilungen ergebe sich seine eindeutige bessere Qualifikation, kann dem schon nicht gefolgt werden; jedenfalls vermag er damit jedoch die Einschätzung des Antragsgegners nicht zu erschüttern.

Bereits auf Grundlage einer rein numerischen Gegenüberstellung ergibt sich lediglich eine Differenz von weniger als einem halben Punktwert zu Gunsten des Antragstellers (Bl. 33 f., 60 des Verwaltungsvorgangs); dies ist noch nicht als ein wesentlicher Unterschied anzusehen, der es rechtfertigen könnte, allein im Hinblick darauf den Antragsteller der Beigeladenen vorzuziehen. Hinzu kommt, dass die Beurteilungen in Bezug auf die nach Maßgabe des Anforderungsprofils wesentlichen Beurteilungsmerkmale den gleichen Durchschnittspunktwert von 13,86 Punkten aufweisen. Im Übrigen hat der Antragsgegner –rechtlich bedenkenfrei, wie dargelegt – bei seiner vergleichenden Gegenüberstellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber zu Gunsten der Beigeladenen auch die Beurteilung ihrer Leistungen im Rahmen ihrer Qualifikationsverwendung beim Polizeipräsidium Südhessen berücksichtigt. Diese können sich in dem Vergleich der in den vorausgegangenen Beurteilungen ausgewiesenen Punktwerte nicht niederschlagen. Der Antragsgegner hat insoweit auch nicht die Punktwerte gegenübergestellt; dabei würde sich nämlich ein leichter Eignungsvorsprung der Beigeladenen ergeben, sondern er hat – ebenfalls rechtlich bedenkenfrei – diese zusätzlichen Qualifikationsnachweise der Beigeladenen lediglich bei seiner Auswahlentscheidung inhaltlich berücksichtigt.

Die Eignungseinschätzung durch den Antragsgegner kann nach alledem rechtlich nicht beanstandet werden. Sie beruht zudem, wie dargelegt, nicht maßgeblich auf der zusätzlichen stellenspezifischen Eignungsprognose in Bezug auf die Bewerber, die der Leiter von K 52 den jeweiligen Beurteilungen beigefügt hat (Bl. 17 f., 29 f. des Verwaltungsvorgangs). Die vom Antragsteller hiergegen vorgebrachten Einwände können darum letztlich dahinstehen, da sie die Eignungseinschätzung durch den Antragsgegner nicht erfolgreich in Frage stellen können. Es sei gleichwohl darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner klargestellt hat, dass der in Bezug auf die Beigeladene abgegebenen Prognose sowohl die Kenntnisse des Leiters von K 52 aus der früheren Tätigkeit der Beigeladenen bei dieser Organisationseinheit als auch die im Rahmen der Qualifikationsverwendung für die Beigeladene erstellten Beurteilungen zugrunde liegen, sodass Bedenken gegen die Verwertung dieser Prognose nicht mit Erfolg geltend gemacht werden können.

Auch die Entscheidung des Antragsgegners, zur hinreichenden Absicherung seiner Einschätzung noch ein Auswahlgespräch mit den in die engere Wahl gezogenen Bewerbern zu führen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Instrument des Auswahlgesprächs wird in § 9 Abs. 1 HGlG ausdrücklich anerkannt. Die rechtlichen Voraussetzungen, die an ein solches Auswahlgespräch zu stellen sind, hat der Antragsgegner hier hinreichend beachtet; insbesondere war die Auswahlkommission geschlechtsparitätisch besetzt. Das Auswahlgespräch ist ausführlich handschriftlich protokolliert worden, ebenso die Beratung der Kommission im Anschluss an das Gespräch. Aus den Darlegungen im Protokoll ergibt sich jedenfalls in nachvollziehbarer Weise, dass auch die Auswahlkommission vertretbar zu der Einschätzung gelangt ist, dass beide Bewerber als in etwa gleichermaßen geeignet anzusehen sind.

Unter diesen Umständen war der Antragsgegner im Hinblick auf die Nichterfüllung des Frauenförderplans der Dienststelle gehalten, seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu treffen. Solange nämlich – wie hier – die Vorgaben des Frauenförderplans nicht erfüllt sind, ist immer dann die Auswahlentscheidung zugunsten einer Frau zu treffen, wenn zwischen den Bewerberinnen und Bewerbern in qualifikatorischer Hinsicht ein „Patt“ entstanden ist, was immer dann der Fall ist, wenn die verbliebenen Bewerberinnen und Bewerber – wie hier – als im Wesentlichen in gleicher Weise geeignet angesehen werden können. Aufgrund der Regelungen des HGlG muss der Dienstherr in diesem Fall zu Gunsten einer Bewerberin entscheiden, wenn dies zur Erfüllung der Zielvorgaben des Frauenförderplans erforderlich ist und keine Gründe von größerem rechtlichen Gewicht entgegenstehen. Die Vorgaben des Frauenförderplans sind verbindlich (§ 1 Satz 2, § 5 Abs. 3, 4 HGlG, s. auch § 10 Abs. 4 HGlG; HessStGH B. v. 16.4.1997, ZBR 1997, 313, 318 f.). Insoweit unterliegt das Auswahlermessen des Dienstherrn gesetzlichen Bindungen, die der Antragsgegner hier beachtet hat.

Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich mithin nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 5 GKG (Hauptsachestreitwert – Endgrundgehalt A 11 x 6,5 -, davon 3/8).