Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 30.09.2010 – 1 K 1516/09.F

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin ist eine Kapitalanlagegesellschaft im Sinne des § 6 Investmentgesetz (InvG). Sie verwaltet unter anderem das Immobiliensondervermögen C., ein Publikumssondervermögen gemäß § 66 InvG.

Im Oktober 2008 kam es im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Internationalen Finanzkrise zu einem plötzlichen und erheblichen Anstieg der Rücknahmeverlangen der Anleger. So wurde im Zeitraum vom 15.09.2008 bis zum 30.10.2008 Rücknahmeverlangen bedient, die beim C. zu einem Mittelabfluss von 92,3 Millionen Euro geführt haben.

Am 31.10.2008 beschloss die Geschäftsführung der Klägerin eine zunächst auf drei Monate befristete Aussetzung der Rücknahme von Anteilen am C. nach § 81 InvG i.V.m. § 12 Abs. 5 der allgemeinen Vertragsbedingungen des Sondervermögens.

Am 06.11.2008 beschloss die Geschäftsführung der Klägerin, von dieser Aussetzung Anleger auszunehmen, mit denen sogenannte Auszahlpläne vereinbart waren.

Nach erfolgter telefonischer Anhörung ordnete die Beklagte mit Bescheid vom 09.01.2009 gegenüber der Klägerin an, dass während der Dauer der Aussetzung die Bedienung von Auszahlungsplänen durch Rücknahme von Anteilscheinen und Auszahlung des Gegenwertes aus dem jeweiligen Sondervermögen zu unterbleiben habe (Ziffer 1). Ferner ordnete die Beklagten an, dass die Klägerin die betroffenen Sondervermögen so zu stellen habe, als ob die Bedienung der Auszahlungspläne während der Dauer der Aussetzung nicht erfolgt sei (Ziffer 2).

Rechtsgrundlage für die Anordnung unter Ziffer 1 sei § 5 Abs. 1 S. 2 InvG. Die unterschiedliche Behandlung von Fondsanlegern verstoße gegen das Investmentgesetz und gegen die jeweiligen Vertragsbedingungen und sei im Übrigen auch nicht konform mit dem Wortlaut des gefassten Aussetzungsbeschlusses.

Die Vorgehensweise verstoße gegen den Grundsatz der Anlegergleichbehandlung der den Vorgaben des § 9 Abs. 1 – 3 InvG zu entnehmen sei. Für die Differenzierung könne die Klägerin keine von Gesetzes wegen zugelassenen Kriterien anführen. In der Bestimmung des § 81 InvG sei eine Unterscheidung von Rückgabeverlangen gerade nicht vorgesehen. Auch sei § 81 InvG kein individuelles Leistungsverweigerungsrecht für den Fall nicht ausreichender Liquidität zu entnehmen. Einem solchen Verständnis stehe die Vorschrift des § 80 c Abs. 2 InvG entgegen. Mit der Einführung dieser Norm habe der Gesetzgeber für die Kapitalanlagegesellschaften die Möglichkeit schaffen wollen, in den Vertragsbedingungen der von ihnen verwalteten Sondervermögen die differenzierte Behandlung von Rückgabeverlangen vorzusehen, gerade um eine alle Anleger gleichermaßen treffende Aussetzung der Rücknahme von Anteilsscheinen nach § 81 InvG zu vermeiden.

Die weitere Bedienung der Auszahlungspläne bei Aussetzung der Rücknahme nach §81 InvG könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass diese als rechtzeitige Erteilung einer Vielzahl von Verkaufsorder vor dem Aussetzungsbeschluss angesehen werde. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Selbst wenn man der Klägerin nach § 81 InvG einen Spielraum für eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Rücknahmeverlangen unterschiedlicher Anleger einräume, so rechtfertigten die von der Klägerin genannten Gründe für die Unterscheidung die unterschiedliche Behandlung nicht. Die Rückgabeorder der beiden Anlegergruppen unterschied sich nicht zwingend in ihrer Berechenbarkeit, wenn ein Dritter als depotführende Stelle für den Anleger fungiere. Selbst bei einer Depotführung durch die Kapitalanlagegesellschaft selbst sei die Berechenbarkeit im Hinblick auf bestehende Auszahlungspläne nur bedingt gegeben, da diese jederzeit durch den Anleger zurückgenommen werden könne. Ferner lasse sich auch eine etwaige soziale Bedürftigkeit nicht am Bestehen eines Auszahlungsplanes festmachen.

Selbst wenn man einen Verstoß gegen das Investmentgesetz nicht annehme, so stehe die Bedienung der Auszahlungspläne zugrunde zu legenden Vertragsbedingungen entgegen. Entsprechende Modalitäten seien in den maßgeblichen Bestimmungen der Vertragsbedingungen (§ 12 Abs. 5 AVB) nicht enthalten. Die Vertragsbedingungen hätten jedoch die Aufgabe, das Rechtsverhältnis zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Anleger im Hinblick auf das Sondervermögen konkretisierend auszugestalten. Das Unterscheidungskriterium „Auszahlungsplan“ sei in den Vertragsbedingungen jedoch nicht vereinbart. Wenn nun aber in § 80 c Abs. 2 InvG, der eine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz enthalte, eine Regelung in den Vertragsbedingungen verlangt werde, so müsse dies erst Recht für eine gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz im Rahmen des § 81 InvG gelten.

Letztlich enthalte auch der Wortlaut des Seitens der Klägerin gefassten Aussetzungsbeschlusses keine Ausführungen zur Bedienung von Auszahlungsplänen.

Die Anordnung sei geeignet, dem investmentrechtlichen Grundsatz der Anlegergleichbehandlung Geltung zu verschaffen. Ihre Erforderlichkeit ergebe sich daraus, dass ohne ein Unterbinden der bisher fortgesetzten Bedienung der Auszahlungspläne aus dem Sondervermögen eine Gleichbehandlung der Anleger auf andere Art und Weise nicht sichergestellt werden könne. Die Maßnahme sei auch angemessen im Hinblick auf die Auswirkungen für die Anleger und für die Klägerin.

Die Anordnung unter Ziffer 2 beruhe gleichfalls auf § 5 Abs. 1 S. 2 InvG. Nur mit einer entsprechenden Maßnahme könne der unzulässigerweise aus dem Sondervermögen herbeigeführte Liquiditätsabschluss rückgängig gemacht werden. Durch den unrechtmäßigen Abfluss der liquiden Mittel ändere sich das Verhältnis der Vermögensgegenstände, die in dem betreffenden Sondervermögen enthalten seien. Je nach Bewertung und Rentierlichkeit der einzelnen Vermögensgegenstände ergebe sich durch den unrechtmäßigen Liquiditätsabschluss Veränderungen bei den Anteilpreisen.

Mit Schriftsatz vom 13.0.1.2009 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein. Auf die Begründung des Widerspruchs mit Schriftsatz vom 06.02.2009 wird Bezug genommen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 07.05.2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Auf die Begründung des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 05.06.2009, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zugegangen an diesem Tag, hat die Klägerin Klage erhoben. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 2 InvG lägen nicht vor. Es liege kein Verstoß gegen § 81 InvG und § 12 Abs. 5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen vor. Der Klägerin stehe ein individuelles Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Rücknahmeverlangen der Anleger zu. Dieses Recht ermögliche es, zwischen Anlegern mit und ohne Auszahlungsplan zu unterscheiden. Es liege zudem kein Verstoß gegen den investmentrechtlichen Grundsatz der Anlegergleichbehandlung vor, wie er sich aus § 9 Abs. 1 – 3 InvG ergebe. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sei vielmehr eine Differenzierung zwischen Anlegern mit und ohne Auszahlungsplan angezeigt.

Das durch § 81 InvG eingeräumte Ermessen beziehe sich zunächst auf die Entscheidung, überhaupt die Rückzahlung zu verweigern. Insoweit sei das Ermessen vorliegend auf Null reduziert gewesen. Die Rückzahlung nicht zu verweigern habe den Bestand des Fondsvermögens gefährdet; ferner sei die Stabilisierungsfunktion von Investmentfonds auf dem Kapitalmarkt zu berücksichtigen gewesen.

Darüberhinaus überlasse die Vorschrift der Klägerin aber auch die Entscheidung über das „wie“ des Handelns. Bereits aus dem Wortlaut des § 81 S. 1 InvG sei ein echtes individuelles Leistungsverweigerungsrecht zu entnehmen. Eine kollektive Regelung über die Rücknahme von Anteilsscheinen der gesamten Anlegerschaft sei nicht bezweckt. Eine Aussetzung der Rücknahme nach § 81 InvG werde daher zunächst nur individuell gegenüber jedem einzelnen Anleger erklärt, der die Rücknahme seiner Anteile begehrt hat. Die Art und Weise, in der die Klägerin vorliegend ihr Ermessen ausgeübt habe verstoße nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anleger. Der Grundsatz der Anlegergleichbehandlung gelte nicht unbegrenzt. Es dürfe keine pauschale Parallele zum öffentlich-rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gezogen werden. Zur inhaltlichen Bestimmung des Grundsatzes der Anlegergleichbehandlung sei auf die allgemeinen Verhaltensregeln des § 9 InvG abzustellen. Die hier angelegte Pflicht zur Interessenwahrung könne sich zu einer Pflicht zur Gleichbehandlung verdichten, was nicht zwangsläufig geschehe. Es sei eine differenzierte Abwägung vorzunehmen, wobei die Klägerin nicht auf solche Kriterien beschränkt sei, die das Gesetz ausdrücklich benenne. Die Gewährung gleicher Rechte sei darauf reduziert, die Interessen aller Anleger angemessen zu berücksichtigen. Sei dies erfolgt, so bedeute dies zugleich, dass im Einzelfall ein Anleger gegenüber einem anderen bevorzugt werden könne. Dies gelte insbesondere dann, wenn, wie vorliegend, eine Anlegergleichbehandlung am Übermaßverbot scheitere. § 81 InvG berechtige zur Aussetzung der Rücknahme eben nur insoweit, als die Bankguthaben und der Erlös der angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichten oder nicht sogleich verfügbar seien. Gerade um allen Anlegerinteressen gerecht zu werden, habe die Klägerin das Differenzierungskriterium der Anleger mit Auszahlplan einerseits und solcher ohne Auszahlplan andererseits gewählt. Die Anlegerschaft der Klägerin sei geteilt in zwei Gruppen, die sich anhand des gewählten Kriteriums unterschieden. Die Gruppe mit Auszahlplan habe ihre Investitionssumme längerfristig angelegt. Sie habe auch nicht darüber entscheiden wollen, wann und zu welchem Zeitpunkt sie Gewinne realisiere bzw. Anteile zurückgeben solle. Die Gruppe ohne Auszahlplan bestimme den Rücknahmezeitpunkt individuell selbst und einzig und allein danach, wann ein für sie persönlich günstiger Rücknahmezeitpunkt eingetreten sei. Die vorgenommene Differenzierung erfülle die Ratio des § 80 Abs. 1 InvG. Die Klägerin habe prognostizieren können, für die Bedienung aller Auszahlpläne ausreichend Mittel zur Verfügung zu haben. Hinsichtlich der Anleger ohne Auszahlpläne hingegen hätten die Mittel nicht ausgereicht. Der Grund für diese Kenntnis der Klägerin liege in der Vorhersehbarkeit der Auszahlpläne. Im Durchschnitt handele es sich bei den Auszahlungen nach den Auszahlplänen um 550,00 € monatlich. Die Depotbank habe die Ausgabe und die Rücknahme von Anteilen eines Sondervermögens vorzunehmen. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben unterliege die Depotbank der Weisungsbefugnis der Klägerin. Zur Ausübung dieser Weisungsbefugnis erhalte sie von den depotführenden Stellen ausreichende Informationen, aus denen sich insbesondere die Höhe der regelmäßig aus dem Fonds zu bedienenden Rückzahlungen ergebe. Zwar beträfen die Auszahlpläne aller Anleger Vereinbarungen im Rahmen depotrechtlicher Vertragsverhältnisse mit Dritten und es bestehe keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, die Auszahlpläne zu bedienen, hierauf komme es jedoch nicht an. Unabhängig von der Frage der Depotführung sei die Kapitalanlagegesellschaft durch § 81 InvG jedenfalls zur Entscheidung berufen, wessen Rücknahmeverlangen bedient werde und wessen nicht. Die depotführende Stelle sei selbst zu einer solchen Entscheidung gar nicht befugt. Ferner mache die besondere Erwähnung der Pflicht zur Interessenwahrnehmung in § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InvG die zivilrechtliche Verpflichtung gegenüber Anlegern zu einer öffentlich-rechtlichen Pflicht.

Eine Differenzierung anhand der Auszahlpläne genüge auch insbesondere deshalb den Ermessenskriterien, weil mit ihr schon gar nicht die Bevorzugung der Interessen der einen Gruppe zu Lasten der anderen Gruppe vorliege, die rechtfertigungsbedürftig wäre.

Eine Ungleichbehandlung liege auch deshalb nicht vor, weil beide Anlegergruppen gleich behandelt würden. Beide Rücknahmeverlangen würden danach beurteilt, auf ausreichend Liquidität für die Erfüllung der Rückzahlungsansprüche vorhanden sei.

Soweit man von einer Ungleichbehandlung ausgehe, so sei diese jedenfalls gerechtfertigt. Die besonderen Leistungen von Kapitalanlagegesellschaften würden von Anlegern mit und ohne Auszahlungsplan in unterschiedlichem Ausmaße in Anspruch genommen. Wenn ein Anleger auf einen Auszahlplan verzichte, so tue er dies, weil er den Verbleib seiner Investition im Fonds oder die Herausnahme vom Marktgeschehen abhängig machen wolle. Es gehe ihm darum, den günstigsten Moment für etwaige Rückgaben zu finden und so von der Wertentwicklung im Kapitalmarkt zu profitieren. Fondsanleger mit Auszahlungsplan hingegen gingen eine langfristige Bindung ein. Ihnen sei in der Praxis nicht daran gelegen, je nach Marktlage entscheiden zu wollen. Vor dem Hintergrund dessen erscheine es gerechtfertigt, Anlegern ohne Auszahlplan die Entscheidungsfreiheit in wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Fonds einzuschränken. Für Anleger mit Auszahlungsplan erscheine es hingegen sachgerecht, ihnen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten den Mittelzufluss zu belassen, ebenso wie diese in wirtschaftlich erfolgreichen Zeiten nicht durch schwer einplanbare Gewinnmitnahmen besondere Vorteile erlangen würden.

Ein weiterer Rechtfertigungsgrund für die Sonderbehandlung der Anleger mit Auszahlplan sei die besondere soziale Bedürftigkeit. Anleger mit Auszahlplan seien nicht selten Rentner oder Mündel. Auszahlungen zwischen 200,00 und 730,00 € dürften in aller Regel für die Deckung des täglichen Lebensbedarfs benötigt werden. Beispiele von der Aussetzung der Rücknahme besonders hart getroffener Anleger seien ein schwerbehindertes Kind und eine ältere Dame, die in einem Pflegeheim wohne. Bei den Anlegern ohne Auszahlplan trete demgegenüber der Einsatz ihrer Investition zur sozialen Versorgung nicht als Charakteristikum hervor. Die Klägerin laufe Gefahr, Auszahlplan-Anlegern eine regelmäßige Zahlung vorzuenthalten, die für diese Anleger regelmäßig zur Deckung ihres Lebensbedarfs unbedingt notwendig sei.

Eine Ungleichbehandlung gehe auch nicht zu Lasten der übrigen Anleger. Weder habe die Bedienung der Auszahlpläne als solche eine Verringerung der Anteilwerte der Anleger zur Folge, noch bewirke sie eine Verzögerung der Wiedereröffnung des Fonds. Das Nettofondsvermögen von C. habe zum Stichtag 31.10.2008 1.681.000.000,00 € betrage. Der Anteilswert habe 66,46 € betragen. Zum Stichtag 31.01.2009 habe der Anteilswert bei 64,11 € gelegen, wobei eine am 02.01.2009 erfolgte Ausschüttung von 2,95 € je Anteil hinzuaddiert werden müsse. Durch die Bedienung von Rücknahmeverlangen (wie z.B. aus Auszahlplänen) aus dem liquiden Fondsvermögen werde die Gesamtrendite des Fonds für die verbleibenden Anleger deutlich besser. Ferner liefen die Auszahlpläne in der Zeit der Aussetzung weiter und entsprechend sammelten sich die während der Aussetzung der Rücknahme fälligen Auszahlsummen der Auszahlpläne an. Spätestens zum Zeitpunkt der Wiedereröffnung müssten diese bedient werden.

Für das in § 81 S. 1 InvG gewährte individuelle Leistungsverweigerungsrecht existierten auch keine gesetzlichen Ausschlussgründe. Auch § 82 Abs. 1 S. 1 InvG stehe einem durch § 81 S. 1 InvG eingeräumten individuellen Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Auch mit den allgemeinen Vertragsbedingungen des Sondervermögen C. stehe der beanstandete Umgang der Klägerin mit den Auszahlplan-Anlegern im Einklang.

Die Verfügung unter Ziffer 1 sei ferner unverhältnismäßig. Sie erscheine schon nicht geeignet, den verfolgten Zweck der Anlegergleichbehandlung zu erreichen. Die Auszahlpläne liefen weiter und die Auszahlplan-Anleger erhielten ihr Geld lediglich mit einer Verzögerung. Jedenfalls sei die Verfügung unangemessen. Der mit ihr bezweckte Erfolg stehe in keinem Verhältnis zu den durch sie bewirkten Folgen. Sie beeinträchtige das Geschäft der Klägerin mit offenen Immobilienfonds in vitaler Weise. Sie führe zu einem Vertrauensverlust der Kleinanleger. Es stehe zu befürchten, dass diese Anleger sich von offenen Immobilienfonds abwenden und ihr Geld Anlageformaten anvertrauten, bei denen ihnen nicht ein aufsichtsbehördlich angeordnetes „Einfrieren“ ihrer Mittel drohe.

Auch die unter Ziffer 2 erfolgte Maßnahme sei rechtswidrig.

Die Verfügung unter Ziffer 2. sei bereits entgegen § 37 Abs. 3 VwVfG inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und somit rechtswidrig. Die Verfügung beschreibe lediglich das Ziel, nämlich die Stellung des Sondervermögens, als ob die Bedienung der Auszahlungspläne während der Dauer der Aussetzungen nicht erfolgt wäre. Wie dieses Ziel erreicht werden solle, sage die Verfügung nicht. Insoweit könne es auch nicht ausreichen, dass die Erreichung des Ziels der freien Gestaltung der Klägerin überlassen werden solle.

Ferner sei sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 5 Abs. 1 S. 2 InvG nicht gedeckt. Dieses zum Teil als umgekehrter Folgenbeseitigungsanspruch bezeichnete Begehren stelle ein Spezifikum dar, denn ein Folgenbeseitigungsanspruch komme unter gewissen Voraussetzungen einem Privaten gegenüber der Verwaltung, nicht aber der Verwaltung gegenüber dem Privaten zu. Eine explizite Ermächtigungsgrundlage für eine Folgenbeseitigungspflicht sei nicht existent. Zwar enthalte das Investmentgesetz zum Beispiel in § 2 a Abs. 4 InvG einen auf eine Folgenbeseitigung gerichtete Anordnung, der Gesetzgeber habe also hier einen Bedürfnis der Reaktion auf in der Vergangenheit liegende Ereignisse erkannt und dieses speziell geregelt. Angesichts dessen könne bei nicht speziell normierter Anordnungsbefugnis zur Folgenbeseitigung nicht auf die Generalklausel des § 5 Abs. 1 S. 2 InvG zurückgegriffen werden. Dies gelte insbesondere für Fälle, in denen Folgenbeseitigungsanordnungen für den Adressaten mit hohen Kosten verbunden seien. Auch bei einer reinen Wortlautauslegung könne dem Wort "erhalten "ein restauratives Element nicht entnommen werden. "Erhalten" sei gleichbedeutend mit „bewahren“ und nicht mit „wiederherstellen“.

Die Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Sie sei schon nicht geeignet, denn die Bedienung der Auszahlpläne habe sich positiv auf die Performance des Sondervermögens ausgelegt. Durch die Entnahme habe sich die Zusammensetzung des Sondervermögens zugunsten der sich besser entwickelnden Immobilienanteile und Lasten der sich weniger gut entwickelnden Liquiditätsanteile verschoben.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 09.01.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.05.2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Anordnung unter 1, während der Dauer der Aussetzung die Bedienung von Auszahlungsplänen zu unterlassen sei rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage sei § 5 Abs. 1 S. 1 InvG. Die Norm sei so ausgestaltet, dass sie Eingriffsbefugnisse für den Fall des Verstoßes gegen Ge- oder Verbotsnormen der entsprechenden Gesetze statuiere. Im Übrigen stelle ein Verstoß gegen zwingende gesetzliche Vorgaben des Gesetzes einen Missstand dar.

Indem die Klägerin trotz ihres Beschlusses vom 31.10.2008 weiter Rückgabeverlangen von Auszahlungsplananlegern bedient habe, habe sie gegen § 81 InvG verstoßen. Eine Aussetzung der Rücknahme im Sinne des § 81 InvG betreffe alle Anleger. Somit könne auch nur die Aussetzung der Rücknahme für die Gesamtheit der Anlegerschaft des Fonds ausgesprochen werden. § 81 InvG gebe kein individuelles Leistungsverweigerungsrecht. Die Klägerin selbst habe mit ihrem Beschluss vom 31.10.2008 eine individuelle Prüfung ausgeschlossen und auch selbst nicht angewandt. Im Übrigen scheitere die Annahme eines individuellen Leistungsverweigerungsrechts daran, dass an eine Aussetzung nach § 81 S. 1 InvG bestimmte Fristen geknüpft seien, welche mit dieser Annahme kollidierten. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Selbst für den Fall, dass man ein individuelles Leistungsverweigerungsrecht annehme, sei die Verfügung rechtmäßig. Zwar habe die Kapitalanlagegesellschaft dann ein Dispositionsermessen bei der Behandlung von Rückzahlungsbegehren. Dieses Dispositionsermessen werde aber durch die allgemeinen Verhaltensregeln des § 9 InvG begrenzt. Die Entscheidung, die Anleger mit Auszahlungsplan von der Aussetzung der Rücknahme auszunehmen, verletze den in § 9 InvG angelegten Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Pflicht zur Gleichbehandlung von Anlegern sei dem Investmentrecht, insbesondere den § 9 Abs. 2 Nr. 3 InvG, immanent. § 9 Abs. 2 Nr. 3 InvG bedinge, dass Anleger bei gleicher Ausgangslage gleich behandelt werden müssten und lediglich aufgrund nachvollziehbarer Kriterien von dieser Gleichbehandlung abgewichen werden könne. Die Zulässigkeit des Unterscheidungskriteriums Auszahlungsplan scheitere zunächst daran, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, den mit dieser Praxis verbundenen Abfluss von Liquidität hinreichend genau zu bestimmen. Dies gelte insbesondere für den Fall, dass Auszahlungspläne zwischen einem Anleger und einem Dritten als depotführende Stelle vereinbart worden seien. Denn hier sei es möglich, dass die depotführende Stelle nicht offen lege, dass ein Auszahlungsplan vereinbart worden sei. Auch könne die Klägerin die Mittelabflüsse für die Bedienung der Auszahlungspläne nicht genau beziffern. In ihrer Klageschrift habe die Klägerin Mittelabflüsse von ca. 2,1 Mio. Euro angegeben, in ihrem Schriftsatz vom 19.05.2010 hingegen gehe sie von knapp 0,9 Mio. Euro aus.

Ferner hätten beide Anlegergruppen ein gleiches Interesse daran, ihre Anteile jederzeit zurückgeben zu können. Auch Anleger ohne Auszahlungsplan vertrauten auf die jederzeitige Rückgabemöglichkeit ihrer Anteile. Die Auszahlungsplananleger vertrauten darauf, dass sie regelmäßig einen bestimmten Betrag erhielten. Die anderen Anleger vertrauten darauf, dass sie jederzeit ihre Anteile zurückgeben könnten. Warum das Vertrauen in die regelmäßige Rückzahlung schutzwürdiger sein solle, als das Vertrauen in die jederzeitige Rückzahlung, vermöge die Klägerin nicht zu begründen.

Aus der Differenzierung nach dem Bestehen eines Auszahlungsplanes ergebe sich auch eine Benachteiligung derjenigen Anleger ohne Auszahlungsplan. Zunächst könnten die aus dem Auszahlungsplan erhaltenen Geldbeträge in anderen Anlageformen investiert werden. Diese Möglichkeit sei den anderen Anlegern verwehrt. Ferner sei nicht die Frage, ob die Anteilswerte gestiegen seien, sondern ob sie in gleichem Maße gestiegen wären, wenn die Auszahlungspläne nicht bedient worden wären. Regelmäßig sei von einer Steigerung der Anteilswerte auszugehen. Letztlich lasse sich erst dann abschließend berechnen, welche Konsequenzen die Auszahlung an Auszahlungsplananleger hatten, wenn die Aussetzung der Rücknahme beendet werde. Denn bis zu diesem Zeitpunkt könnten Vermögensgegenstände des Sondervermögens zu angemessenen Bedingungen veräußert werden, was zu einer Minderung des Fondsvermögens führe.

Eine besondere soziale Bedürftigkeit der Anleger mit Auszahlungsplan, die ihre Bevorzugung im Bezug auf ihr Rücknahmeverlangen begründen könnten, liege nicht vor. Es sei nicht der Auszahlungsplananleger per se bedürftig, während der andere Anleger per se nicht bedürftig sei. Ferner könne es durchaus sein, dass viele der Auszahlungsplananleger ihre monatlichen Rückflüsse lediglich als eine Art Zusatzrente zu ihrer ansonsten ausreichenden monatlichen Versorgung nutzten.

Auch der Gesichtspunkt der relativen Wertstabilität bei offenen Immobilienfonds sei für Auszahlungsplananleger wie auch für andere Anleger ein gewichtiges Argument, diese Kapitalanlage zu wählen.

Letztlich habe die Kapitalanlagegesellschaft die Möglichkeit, die während der Aussetzung aufgrund von Auszahlungsplänen zur Rücknahme vorgesehenen Anteilscheine für eigene Rechnung zu erwerben und in die eigenen Bücher zu nehmen. Dem Sondervermögen würde insoweit keine Liquidität entzogen.

Die Differenzierung verstoße im Übrigen gegen die Vertragsbedingungen (AVB) der Klägerin. Den AVB liege das Verständnis zugrunde, dass die Rücknahme der Anteilscheine lediglich gänzlich ausgesetzt werden könne, § 12 Abs. 5 AVB.

Die Verfügung sei auch nicht unverhältnismäßig. Die Maßnahme der Beklagten sei geeignet, die Gleichbehandlung der Anleger herzustellen. Denn es sei zu befürchten gewesen, dass sich der Wert des Sondervermögens während der Aussetzung der Rücknahme der Anteilscheine negativ entwickle, z.B. durch eine erforderliche Abwertung des Immobilienvermögens. Durch die Bedienung der Auszahlungspläne aus dem Sondervermögen zu den tagesaktuellen Preisen würden die im Fonds verbleibenden Anleger durch eine Abwertung stärker betroffen, als wenn nach der Aussetzung keine Anteilscheine zurückgenommen würden. Die Maßnahme sei auch erforderlich, um das Ziel der Anlegergleichbehandlung zu erreichen. Die Maßnahme der Beklagten sei auch angemessen. Der von der Klägerin geltend gemachte Vertrauensverlust in das von ihr betriebene Geschäft sei nicht erst durch die Anordnung der Beklagten eingetreten sondern bereits durch die Schließung der Sondervermögen erschüttert.

Auch die Anordnung unter 2, das Sondervermögen so zu stellen, als ob die Bedienung der Auszahlungspläne während der Dauer der Aussetzung nicht erfolgt sei, sei rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage sei gleichfalls § 5 Abs. 1 S. 2 InvG.

Dem Rückgriff auf diese Generalklausel stehe die Existenz von Spezialermächtigungen nicht entgegen. Nur wenn die Spezialermächtigungen gerade den betreffenden Fall regele, sei der Rückgriff auf eine Generalklausel verwehrt. Mit § 5 Abs. 1 S. 2 InvG werde BaFin gerade ermöglicht, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Einhaltung des Investmentgesetzes zu gewährleisten. Ziel und Zweck der Investment rechtlichen Aufsicht durch die Beklagte sei, die Struktur und Ordnungsvorschriften des Gesetzes durchzusetzen und die Anleger vor Verlusten zu schützen. Dies als Ziel definiert, sei es der Beklagten auch aufgrund der gesetzlichen Generalklausel des § 5 Abs. 1 S. 2 InvG gestattet, durch gesetzeswidrige Handlungen der Kapitalanlagegesellschaften entstandene Verluste der Anleger, hierdurch die unzulässige Bedienung der Auszahlungspläne, ersetzt zu verlangen.

Der Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagengesellschaft könne nur dann mit dem Investmentgesetz in Einklang stehen, wenn sämtliche negativen Folgen, die durch Gesetzesverstöße ausgelöst worden seien, beseitigt seien. Im vorliegenden Fall sei dadurch, dass während der Schließung des Fonds Auszahlungen erfolgt seien, die negative Auswirkungen auf das Fondsvermögen haben könnten, der Geschäftsbetrieb der Klägerin nicht im Einklang mit dem Investmentgesetz. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Zum jetzigen Zeitpunkt sei jedenfalls nicht auszuschließen, dass sich die Bedienung von Auszahlungsplänen negativ auf das Sondervermögen ausgewirkt habe. Entscheidend sei die Wertentwicklung des Fonds zwischen der Schließung des Fonds und dem Datum der Wiedereröffnung. Da dieser Zeitraum noch nicht abgeschlossen sei, sei weiterhin zu befürchten, dass sich der Wert des Sondervermögens während der Aussetzung der Rücknahme der Anteilscheine z.B. durch eine erforderliche Abwertung des Immobilienvermögens negativ entwickelt habe. Die Verfügung sei auch hinreichend bestimmt. Der Regelungszweck der Verfügung sei, etwaig durch Bedienung von Auszahlungsplänen entstandene monetäre Nachteile auszugleichen. Es sei eindeutig, dass dies ausschließlich durch Zahlung eines eventuellen Differenzbetrages erfolgen könne.

Die als Anfechtungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet.

Die Verfügung vom 09.01.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.05.2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides ist § 5 Abs. 1 S. 2 des Investmentgesetzes (InvG). Danach ist die Beklagte befugt, im Rahmen der Aufsicht alle Anordnungen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, um den Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft und die Tätigkeit einer Depotbank mit diesem Gesetz, den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen und den Vertragsbedingungen oder der Satzung in Einklang zu bringen.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Geschäftsbetrieb der Klägerin nicht mit den Vorgaben des Investmentgesetzes in Einklang stand, nachdem die Klägerin beschlossen hatte, die Anleger mit Auszahlungsplan - entgegen der Aussetzung der Rücknahme von Anteilscheine nach § 81 InvG - weiterhin zu bedienen. Die Antragsgegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Bedienung der Auszahlungspläne während der Aussetzung der Rücknahme von Anteilscheinen wegen Verstoßes gegen den Anlegergleichbehandlungsgrundsatz aus dem Investmentgesetz rechtlich unzulässig ist.

Verlangt ein Anleger, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil am Immobilien-Sondervermögen ausgezahlt wird, so kann die Kapitalanlagegesellschaft nach § 81 InvG die Rückzahlung bis zum Ablauf einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist verweigern, wenn die Bankguthaben und der Erlös, der nach § 80 Abs. 1 InvG angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen. Im Hinblick auf den, auf das individuelle Rechtsverhältnis bezogenen Wortlaut des § 81 InvG ist es nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr von § 81 InvG eingeräumten Spielraums die Rückgabeverlangen unterschiedlicher Anleger unterschiedlich behandelt und jeweils prüft, ob in Ansehung des konkreten Rücknahmeverlangens die Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung ausreichen oder nicht. So erscheint es denkbar – wie in der Literatur erörtert wird -, dass eine Kapitalanlagegesellschaft das Rückzahlungsverlangen eines Großinvestors der zu einer Erschöpfung der liquiden Mittel der Gesellschaft führen würde, aussetzt, während sie das Rücknahmeverlangen eines Kleinanlegers, das ohne Beeinträchtigung der Liquidität unproblematisch bedient werden kann, erfüllt. Eine individuelle Betrachtung des Begehrens eines einzelnen Anlegers hat nun aber auch die Klägerin selbst nicht vorgenommen. Unabhängig hiervon darf eine individuelle Betrachtung der Rückzahlungsverlangen jedenfalls nicht dazu führen, dass andere Rechtsgrundsätze des Investmentgesetzes verletzt werden. § 9 InvG normiert insoweit allgemeine Verhaltensregeln, die bewirken, dass die grundsätzlich in der Privatautonomie liegende Entscheidung der Kapitalanlagegesellschaft in Einklang zu bringen ist mit ihren treuhänderischen Pflichten als Treuhänderin des ihr anvertrauten Sondervermögens der Anleger. So ist die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse ihrer Anleger und der Integrität des Marktes zu handeln, ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse der von ihr verwalteten Sondervermögen und der Integrität des Marktes auszuüben, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, das unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger gelöst werden. Aus dem Grundsatz der Vermeidung von Interessenkonflikten und der Lösung unvermeidbarer Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger ergibt sich die Pflicht zur Interessenwahrung grundsätzlich eine Pflicht zur Gleichbehandlung aller Anleger. Diese Pflicht ergibt sich im übrigen aus dem zwischen den Anteilinhabern bestehenden Gemeinschaftsverhältnis (vgl. Beckmann in Bekcmann/Scholtz/Kollmer, Investment 410 § 9 Rdnr. 44).

Vorliegend hat die Klägerin den Rahmen des ihr grundsätzlich zuzubilligenden Dispositionsermessens bei der Behandlung von Rückzahlungsbegehren verlassen, weil sie bei ihrer Entscheidung, die Anleger mit Auszahlungsplan von der Aussetzung der Rücknahme auszunehmen, den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt hat. Die von der Klägerin angeführten Gründe für die unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Rücknahme von Anteilen solcher Anleger, die über einen Auszahlungsplan verfügen und solcher, die ohne einen Auszahlungsplan in den Fonds investiert haben, vermögen die unterschiedliche Behandlung der genannten beiden Gruppen nicht zu rechtfertigen. Anleger beider Gruppen haben dem Sondervermögen Mittel zugeführt in dem Vertrauen darauf, dass die Anteile von der Kapitalanlagegesellschaft nach Maßgabe des Auszahlungsplans bzw. auf Aufforderung zurückgezahlt werden. Ein Unterschied zwischen beiden Gruppen ist allein darin zu sehen, dass für die Gruppe mit Auszahlungsplan ein wiederkehrender Zeitpunkt des Rücknahmeverlangens vertraglich vereinbart ist, während er bei der Gruppe der Anleger ohne Auszahlungsplan im Belieben der Anleger liegt. Bezogen auf diese beiden Gruppen ergibt sich nach dem Vortrag der Klägerin aus der Perspektive der Kapitalanlagegesellschaft der Unterschied, dass der durch die Gruppe mit Auszahlungsplan zu erwartende Mittelabfluss und dessen Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft grundsätzlich vorausberechnen lassen, während die Gruppe ohne Auszahlungsplan „unberechenbar“ ist bzw. in Zeiten der Krise eine Gefahr für die Liquidität bildet, weil eine Flucht der Anleger in andere Anlageformen nicht ausgeschlossen werden kann. Diese von der Klägerin angeführten Unterschiede in der Berechenbarkeit des Verhaltens der Anlegergruppen rechtfertigen diese unterschiedliche Behandlung jedoch nicht, denn diese Berechenbarkeit ist tatsächlich, wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin selbst ergibt, nur bedingt gegeben, so dass es näher liegt, beide Gruppen auch gleich zu behandeln. Soweit die Auszahlpläne zwischen einem Anleger und einem Dritten als depotführende Stelle vereinbart wurden, kann es nämlich sein, dass die depotführende Stelle der Klägerin in ihrer Funktion als Verwaltungsgesellschaft des Sondermögens nicht offenlegt, dass ein Auszahlungsplan vereinbart wurde. In derartigen Fällen sind also die Auszahlungspläne der Klägerin nicht bekannt und der Mittelabfluss durch die Auszahlungspläne kann nicht in die Berechnungen der Liquidität eingehen. Soweit die Auszahlpläne direkt zwischen den Anlegern und der Klägerin vereinbart wurden, ist eine solche Berechenbarkeit ebenfalls nicht gegeben, da die Anleger den Rücknahmeauftrag zurücknehmen können und damit so stehen wie Anleger ohne Auszahlungsplan. Dies zeigt auch, dass das weitere von der Klägerin angeführte Unterscheidungskriterium der Marktorientierung allenfalls ein lediglich eingeschränktes Differenzierungskriterium darstellt. Entscheidend ist deshalb vorliegend, dass beide Anlegergruppen ein gleich schutzwürdiges Vertrauen aufweisen. Die Auszahlungsplananleger vertrauen darauf, dass sie regelmäßig einen bestimmten Betrag erhalten, die anderen Anleger vertrauen darauf, dass sie jederzeit ihrer Anteile zurückgeben können. Bei beiden richtet sich also das Vertrauen darauf - je nach ihrer Lebensplanung – Anteile „zu versilbern“, soweit sie es für notwendig erachten.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass es sich bei der Gruppe mit Auszahlungsplan um Anleger handele, die auf die regelmäßige Auszahlung zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes angewiesen seien, ist darauf hinzuweisen, dass diese Aussage durch keinerlei Unterlagen empirisch belegt ist. Die allgemeine Lebenserfahrung spricht vielmehr dafür, dass es sich bei diesen Anlegern zu einem nicht unerheblichen Teil um Personen handelt, die sich mit ihrem Engagement in einem offenen Immobilienfonds ein alters bezogenes Zusatzeinkommen sichern wollten beziehungsweise wollen. Auch unter der weit größeren Gruppe der Anleger ohne Auszahlungsplan können überdies ebenfalls viele Anleger auf die Auszahlung zu dem von ihnen gewünschten Zeitpunkt zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sein. Von daher ist die soziale Bedürftigkeit im Verhältnis dieser beider Gruppen kein taugliches Unterscheidungsmerkmal..

Der angegriffene Bescheid verstößt schließlich auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Maßnahme ist geeignet und erforderlich um dem Gleichbehandlungsgrundsatz der Anleger Wirkung zu verschaffen. Die Maßnahme ist auch nicht außer Verhältnis. Insbesondere wird durch die Maßnahme der Beklagten das Geschäft der Klägerin mit offenen Immobilienfonds nicht in seinem Bestand bedroht. Wenn ein Vertrauensverlust der Kleinanleger in das Geschäftsmodell eingetreten ist, ist dieser bereits dadurch eingetreten, dass die Beklagte die Aussetzung der Rücknahme der Anteile wegen mangelnder Liquidität beschließen musste und dies über einen mittlerweile langen Zeitraum.

Auch die unter Ziff. 2 im Bescheid der Beklagten vom 09.01.2009 verfügte Anordnung, wonach die Gesellschaft die betroffenen Sondervermögen so zu stellen hat, als ob die Bedienung der Auszahlungspläne während der Dauer der Aussetzung nicht erfolgt wäre, ist rechtmäßig.

Ermächtigungsgrundlage hierfür ist gleichfalls § 5 Abs. 1 S. 2 Investmentgesetz. Danach ist die Bundesanstalt – wie bereits oben ausgeführt - befugt, im Rahmen der Aufsicht alle Anordnung zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, um den Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft und die Tätigkeit einer Depotbank mit diesem Gesetz , den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen und den Vertragsbedingungen oder der Satzung im Einklang zu erhalten.

Die aufgrund dieser Grundlage ergangene Verfügung ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 37 Abs. 1 VwVfG des Bundes. Nach dieser Norm muss der Entscheidungsinhalt für den Adressaten nach Art und Umfang aus sich heraus verständlich sein und den Adressaten in die Lage versetzen, zu erkennen, was genau von ihm gefordert wird bzw. was in der ihn betreffenden Sache geregelt oder verbindlich durch den Verwaltungsakt festgestellt wird. Dabei genügt es allerdings, dass aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsaktes und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der Behörde gegebenen Begründung des Verwaltungsaktes und aus den den Beteiligten bekannten näheren Umständen des Erlasses, im Wege einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Aus der Tenorierung im Zusammenhang mit der hierfür gegebenen Begründung für die Ziff. 2. der Verfügung vom 09.01.2009 ist zu entnehmen, dass das Sondervermögen so gestellt werden soll, wie es stünde, wäre der unzulässiger Weise aus dem Sondervermögen herbeigeführte Liquiditätsabfluss, ausgelöst durch die Bedienung der Auszahlungspläne, nicht erfolgt. Dass dieser Regelungsgehalt nur dann zum Tragen kommt, wenn das Sondervermögen negativ betroffen ist, was wiederum erst nach Eröffnung des Fonds beurteilt werden kann, ändert an der Bestimmtheit nichts.

Die in der Verfügung unter Nr. 2 getroffene Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.

Das Heranziehen des § 5 Abs. 1 S. 2 Investmentgesetz für die getroffene Regelung erweist sich dabei zunächst nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil es sich, so die Klägerin, um eine gefahrenabwehrrechtliche Generalklausel handele, auf die für eine „Folgenbeseitigung“ nicht zurückgegriffen werden könne und die lediglich zur Anordnung ermächtige, Verstöße gegen das Investmentgesetz zu unterlassen. Eine derartige Auslegung der Norm erweist sich nach Auffassung der erkennenden Kammer als zu eng und scheint auch vor dem Hintergrund polizeirechtlicher Grundsätze nicht geboten. Eine Hauptaufgabe der Polizei und somit auch der Aufsichtsbehörden ist die Abwehr von Gefahren. Eine Gefahr liegt vor, wenn eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit noch nicht eingetreten, aber zu befürchten ist. Hat sich eine Gefahr verwirklicht, ist also ein Schaden bereits eingetreten, so spricht man von Störung. Polizeiliche Gefahrenabwehr ist nun aber die Abwehr von Gefahren und die Beseitigung von Störungen. Auch Störungen sind präventivpolizeilichen zu beseitigen, sofern die Rechtsgutverletzung fortdauert oder die Gefahr besteht, dass der eingetretene Zustand zur Quelle weiterer Schädigungen wird (Denninger in Lisken/ Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Auflage, E Rdnr. 15). Vor dem Hintergrund dessen ergibt sich für den vorliegenden Sachverhalt folgendes:

Mit Satz 2 des Abs. 1 des § 5 InvG sollte über den S. 1 dieser Norm hinaus eine Norm installiert werden, die speziell auf das Geschäft von Kapitalanlagegesellschaften und die Beachtung des Anlegerinteresses zugeschnitten ist (vergleiche Bundestagsdrucksache 15/1553, Seite 77). Der Anlegerschutz sollte (nochmals) verbessert werden. Die Anordnungsermächtigung des § 5 Abs 1 InvG dient also zur Wahrung der gesetzlichen Pflichten einer Kapitalanlagegesellschaft und erfasst somit insbesondere das gesamte Spektrum der Verwalterpflichten nach § 9 InvG (vergleiche Beckmann in Beckmann/Scholz/Vollmer Investmenthandbuch, 410 § 5 Rdnr 17) und somit auch die Pflicht zur Anlegergleichbehandlung. Die Intension der Norm ist es, der Aufsichtsbehörde die Möglichkeit zu eröffnen, mit erforderlichen und geeigneten Anordnungen den Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft mit den Vorgaben des Investmentgesetzes, eben auch des § 9 Abs. 2 Nr. 3 InvG, soweit wie möglich deckungsgleich zu halten. Aus § 9 Abs. 2 Nr. 3 InvG als Anknüpfungspunkt für die Anordnungsbefugnis nach § 5 Abs. 1 Satz 2 InvG ist nun aber zu entnehmen, dass zunächst einmal die Klägerin gehalten ist, sich einerseits um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und andererseits, bei unvermeidbaren, ggf. aber auch bei bereits realisierten Konflikten, eine Lösung unter Wahrung der Interessen aller Anleger zu finden. Kommt eine Kapitalanlagegesellschaft diesen Maßgaben nicht nach, so muss die Aufsicht in der Lage sein, bei bevorstehenden Interessenkonflikten Vermeidung zu betreiben als auch, bei bereits realisierten Interessenkonflikten, eine gleichfalls in die Zukunft gerichtete Konfliktlösung zu betreiben. Die Konfliktlösung in diesem Sinne ist aufsichtsrechtliche Beseitigung bereits eingetretener Störungen und somit eine in die Zukunft gerichtete, präventive Maßnahme. Hierbei handelt es sich hingegen nicht bloß um eine Folgenbeseitigung wie die Klägerin meint.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlegen ist, § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.