Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 11.02.2011 – 23 N 23/11.F.PV

Der Vollstreckungsantrag wird abgelehnt.

Der Antrag, dem Beteiligten im Hinblick auf seine Unterlassungserklärung in Ziffer 3 des gerichtlichen Vergleichs vom 18. Januar 2010 ein Zwangsgeld und für den Fall der Nichtbetreibung Ordnungshaft anzudrohen, ist abzulehnen, da der Beteiligte nicht gegen seine Verpflichtungen aus dem Vergleich verstoßen hat und demzufolge jedenfalls derzeit kein Anlass dafür besteht, eine konkrete Gefahr der Zuwiderhandlung anzunehmen, um den Einsatz einer Zwangsgeldfestsetzung zu rechtfertigen.

Die vom Antragsteller in der Antragsschrift bezeichneten beiden Personalvorgänge rechtfertigen nicht die Annahme, der Beteiligte habe seine Verpflichtungen aus dem Vergleich nicht eingehalten.

Im Fall der zur Einstellung vorgesehenen Beschäftigten E. wurde dem Antragsteller der Antrag auf Zustimmung zur Einstellung so rechtzeitig vorgelegt, dass er vor dem Beginn der anfangs für den 6. Dezember 2010 beabsichtigten Arbeitsaufnahme seine Zustimmung verweigern konnte. Der Umstand, dass die Zweiwochenfrist erst am 6. Dezember 2010 ablief, begründet keine Verletzung der in Ziffer 1 des Vergleichs vereinbaren Praxis.

Der Antrag des Beteiligten auf Zustimmung zur Einstellung von Frau E. ging dem Antragsteller so rechtzeitig zu, dass er auf einer seiner turnusmäßigen Sitzungen vor Ablauf des Einstellungsdatums eine Entscheidung treffen und seine Zustimmung schriftlich verweigern konnte, was auch durch Übermittlung des entsprechenden Schreibens am 3. Dezember 2010 geschehen ist. Auf die dort geäußerte Rüge der mangelnden Wahrung der in § 69 Abs. 2 HGVG genannten Zweiwochenfrist hat der Beteiligte sofort damit reagiert, dass er die Einstellung erst für den 7. Dezember 2010, d. h. den ersten Tag außerhalb der Zweiwochenfrist anordnete und dies dem Antragsteller sofort mitteilte. Anschließend wurde die Maßnahme offenbar nach § 73 HPVG vorgenommen und laut Aktenvermerk das Einigungsstellenverfahren eingeleitet. Ob dabei der Vollzug der Personalmaßnahme entsprechend § 73 HPVG entsprechend begründet wurde, ist allerdings ohne Belang, da die Zustimmungsverweigerung vom 3. Dezember 2010 personalvertretungsrechtlich unbeachtlich ist. Sie lässt offenkundig keinen hinreichenden Bezug zu einem der in § 77 Abs. 4 HPVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe erkennen.

Die Zustimmungsverweigerung sieht einen Gesetzesverstoß darin, dass der Beteiligte die Einstellung bereits am 6. Dezember 2010 vornehmen wollte, dem letzten Tag der zweiwöchigen Äußerungsfrist i. S. d. § 69 Abs. 2 S. 2 HPVG. Ein solcher Gesetzesverstoß liegt jedoch offenkundig nicht vor.

Die Zweiwochenfrist in § 69 Abs. 2 S. 2 HPVG ist nicht so zu verstehen, dass der Dienststellenleiter die Zustimmung nur zu solchen Maßnahmen beantragen könnte, die er erst nach Ablauf dieser Frist, beginnend mit der Stellung des Zustimmungsantrages, vollziehen will. Ein solcher Antrag kann sich auch auf eine Maßnahmeabsicht richten, die vor Ablauf der in § 69 Abs. 2 HPVG genannten Frist vollzogen werden soll. Dadurch tritt allerdings keine Verkürzung der gesetzlichen Äußerungsfrist des Personalrats ein. Trifft der Personalrat bis zum beabsichtigten Termin der geplanten Maßnahmeverwirklichung keine Entscheidung, so gilt bis dahin das Verbot des § 69 Abs. 1 S. 1 HPVG, d. h. die Umsetzung der Maßnahme muss so lange unterbleiben, bis entweder ausdrücklich eine Zustimmung erteilt wird, ggf. im Verfahren nach § 71 HPVG, oder bis die Zustimmung nach § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG als erteilt gilt. Dies sieht offenkundig auch der Beteiligte so, weil er im Hinblick auf die Zustimmungsverweigerungserklärung vom 3. Dezember 2010 den Vollzug der Maßnahme auf den ersten Tag nach Ablauf der Zweiwochenfrist umterminiert und den Antragsteller unverzüglich entsprechend unterrichtet hat.

Eine Missachtung des sich aus § 69 Abs. 1 S. 1 HPVG ergebenen Vollzugsverbotes stellt keinen Gesetzesverstoß i. S. d. § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG dar, sondern führt eigenständig zur personalvertretungsrechtlichen Fehlerhaftigkeit der verbotswidrig ergriffenen Maßnahme.

Da der Antragsteller gegen die Einstellung als solche keine sachlichen Einwände vorgebracht hat, gilt seine Zustimmung zu dieser Personalmaßnahme nach § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG mit Ablauf des 6. Dezember 2010 als erteilt. Das Schreiben des Antragstellers vom 3. Dezember 2010 ist insoweit lediglich als Hinweis auf das sich aus § 69 Abs. 1 S. 1 HPVG ergebende Vollziehungshindernis zu verstehen. Ihm hat der Beteiligte entsprochen.

Damit ist durch die Einstellung von Frau E. zum 7. Dezember 2010 nicht gegen die in Ziffer 3 des Vergleichs enthaltene Unterlassungspflicht des Beteiligten verstoßen worden. Die Personalmaßnahme rechtfertigt daher nicht die Annahme, der Beteiligte werde sich künftig nicht an seine Verpflichtungen aus dieser Unterlassungspflicht halten.

Gleiches gilt für den zweiten vom Antragsteller angeführten Personalvorgang. Der Antragsteller hat die Einstellung von Herrn F. abgelehnt und dem Beteiligten schriftlich seine Zustimmungsverweigerungsgründe mitgeteilt. Die Einstellung von Herrn F. ist daraufhin nicht erfolgt. Gegenteiliges hat der Antragsteller nicht belegen können.

Im Übrigen sind die in Bezug auf die Einstellung von F. vom Antragsteller erklärten Zustimmungsverweigerungsgründe ebenfalls personalvertretungsrechtlich offenkundig unbeachtlich. Der angegebene Gesetzesverstoß, der aus der vorgeblich unrichtigen Vergütung von Herrn F. herrühren soll, hat keinen Bezug zum Mitbestimmungstatbestand der Einstellung. Sie betrifft nur die Frage der Eingliederung eines, einer Beschäftigten zur Leistung abhängiger Arbeit in der Dienststelle unter Angabe der konkreten Art der auszuübenden Tätigkeit und der Person des oder der Einzustellenden. Insoweit müssen ggf. Verstöße gegen Gesetze etc. entsprechend § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG geltend gemacht werden, um eine Zustimmungsverweigerung beachtlich zu machen.

Davon zu unterscheiden ist die Eingruppierung, d. h. die damit verbundene Zuordnung des oder Beschäftigten zu einer Entgeltgruppe der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung. Die Vergütung ist von der Einstellung im Sinne der Eingliederung eines oder einer Beschäftigten in die Dienststelle zu trennen. Daher konnten sich die Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers entsprechend seinem Schreiben vom 2. Dezember 2010 von vornherein nicht auf die Einstellung als solche, sondern nur auf die Durchführung der Beschäftigung beziehen. Dies ist keine Frage der Mitbestimmung bei Einstellung, wie sich aus den unterschiedlichen Mitbestimmungstatbeständen in § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, b 5. Alt. HPVG ergibt.