Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 11.03.2011 – 22 L 650/11.F.PV

Dem Beteiligten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Antragsteller für die zum 1. Januar 2011 rückwirkend vorgesehenen Beförderungen von Beamten und Beamtinnen im Hauptzollamt A-Stadt – B-Straße die entsprechend der Anlage zum Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 26. Januar 2011 (xxx, xxx, xxx, Dok. xxx) erstellte Liste von Beamten und Beamtinnen in vollständig ausgefüllter Form zur Verfügung zu stellen.

I

Der Antragsteller verlangt zusätzliche Informationen, um über den Antrag des Beteiligten zur Zustimmung für Beförderungen von Beamten und Beamtinnen zu entscheiden. Die Beförderungen sollen noch im März 2011 erfolgen, um eine rückwirkende Einweisung der ausgewählten Personen in die entsprechenden Planstellen vornehmen zu können. Die Frist für eine Zustimmungsverweigerung durch den Antragsteller läuft am 14. März 2011 ab.

Aus Anlass des Antrags des Beteiligten auf Zustimmung des Antragstellers zu den beabsichtigten Beförderungen wurde diesem lediglich die Liste derjenigen Beamtinnen und Beamten vorgelegt, die entsprechend den vom Bundesministerium der Finanzen vorgegebenen Kriterien befördert werden sollen. Dies beruht auf einer Änderung des Beförderungsverfahrens im Verhältnis zur früheren Praxis. Nach der gegenwärtigen Praxis werden in den nachgeordneten Behörden die für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten ermittelt. Ihre Zahl wird an das Bundesministerium der Finanzen gemeldet, das für das gesamte Kontingent der auf diese für eine Beförderung ermittelten Beamten und Beamtinnen die entsprechenden Beförderungsplanstellen bereitstellt.

Für die Zusammensetzung des Kreises der danach für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten und Beamtinnen werden die nachfolgenden Kriterien angewandt;

- Zuerkennung einer bestimmten aktuellen Beurteilungsnote (Gesamturteil nebst Punktzahl),

- Fehlen eines Beförderungshindernisses,

- die dem Beförderungsamt entsprechende Bewertung des übertragenen Dienstpostens,

- bei höherwertigen Dienstposten zusätzlich das erfolgreiche Ableisten der laufbahnrechtlichen Erprobungszeit.

Entsprechend der Anlage zum Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 26. Januar 2011 wurde vom Beteiligten zur Vorbereitung der Beförderungsabsichten und Planstellenzuweisung eine Liste sämtlicher Beamtinnen und Beamter erstellt, in der neben der Besoldungsgruppe, der aktuellen Beurteilungsnote und den aktuellen Beurteilungspunkten der jeweilige Name, Vorname, das Geburtsdatum, die Dienststelle angegeben wird. Hinsichtlich der Erfüllung der Voraussetzungen des § 32 BLV wird entweder ein ja, das voraussichtliche Datum des Erreichens oder ein nein angegeben. Ferner wird das Niveau der Vorbeurteilung mitgeteilt. Diese Liste wurde dem Antragsteller vom Beteiligten nicht vorgelegt, sondern lediglich den vorgesetzten Dienststellen.

Der Beteiligte ist für die beabsichtigten Beförderungen aufgrund von Delegationsanordnungen des Ministeriums Ernennungsbehörde.

Der Antragsteller verlangt im einstweiligen Verfügungsverfahren, ihm die vorstehend entsprechend dem Erlass des Ministeriums vom 26. Januar 2011 vom Beteiligten erstellte Liste zur Verfügung zu stellen, um seinen gesetzlichen Aufgaben zur Nachprüfung der Beförderungsabsichten des Beteiligten entsprechen zu können. Die Eilbedürftigkeit ergibt sich seiner Auffassung nach aus dem Stichtag für die Beförderungen und den Ablauf der Zustimmungsverweigerungsfrist am 14. März 2011.

Der Antragsteller beantragt,

dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, dem Antragsteller für die zum 1. Januar 2011 rückwirkend vorgesehen Beförderungen im Hauptzollamt A-Stadt – B-Straße die Liste derjenigen Beamtinnen und Beamten zu übergeben, die entsprechend dem Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 26. Januar 2011 und der zugehörigen Anlage (Az.: xxx, xxx, xxx, Dok. xxx) erstellt wurde.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Der Beteiligte macht geltend, im Hinblick auf die geänderte Beförderungspraxis würden keine echten Auswahlentscheidungen mehr getroffen. Beförderungsfähig seinen nur diejenigen Beamten und Beamtinnen, deren Namen dem Antragsteller mit dem Zustimmungsantrag übermittelt worden seien. Mehr Informationen benötige der Antragsteller nicht, da die Beförderungskriterien durch das Ministerium bindend vorgegeben seien. Eine allgemeine Kontrollfunktion stehe dem Antragsteller nicht zu.

Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten und die Akte des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main 22 K 140/11.F.PV sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf deren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

II

Das Begehren des Antragstellers, gerichtet auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, ist statthaft. Nach § 85 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. § 83 Abs. 2 BPersVG ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung auch im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zulässig. Nach § 85 Abs. 2 S. 2 ArbGG sind die Bestimmungen des 8. Buchs der ZPO entsprechend anzuwenden. Danach kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der in § 935 ZPO oder § 940 ZPO genannten Voraussetzungen in Betracht.

Nach § 935 ZPO kann eine einstweilige Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand ergehen, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird.

Streitgegenstand i. ‚S. d. § 935 ZPO ist die Ausübung des Mitbestimmungsrechtes des Antragstellers bei Beförderungen. Dieses Recht steht ihm aus § 76 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. BPersVG zu. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Die ordnungsgemäße Ausübung dieses Rechtes droht hier durch die mangelnde Übermittlung der vom Antragsteller verlangten Informationen in Gestalt der entsprechend der Anlage zum Erlass des Ministeriums vom 26. Januar 2011 erstellten Beförderungsliste vereitelt zu werden. Der Antragsteller kann, wie noch darzulegen ist, ohne diese Informationen seinem im Zusammenhang mit der Ausübung des Mitbestimmungsrechtes wahrzunehmenden Aufgaben i. S. d. § 67 Abs. 1, § 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ebenso wenig gerecht werden, wie er ohne diese Informationen ordnungsgemäß darüber entscheiden kann, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund i. S .d. § 77 Abs. 2 BPersVG vorliegt. Die Frist zur Geltendmachung von Zustimmungsverweigerungsgründen läuft für die vom Beteiligten beabsichtigten Beförderungen am 14. März 2011 ab. Der Antragsteller kann daher die ihm zustehenden Rechte und Aufgaben nicht mehr ordnungsgemäß wahrnehmen, wenn diese Frist abgelaufen ist und der Beteiligte die Beförderungen vorgenommen hat. Sie bewirken die maßgebliche drohende Veränderung des bestehenden Zustandes.

Gegen die so begründete Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung lässt sich nicht anführen, bei unzureichender Unterrichtung eines Personalrats und der Geltendmachung dieses Mangels innerhalb der Frist des § 69 Abs. 2 S. 2 BPersVG beginne die Zustimmungsverweigerungsfrist in der Sache nicht zu laufen, da es einer ordnungsgemäßen Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens fehle. Dies entspricht zwar ständiger Rechtsprechung, ändert jedoch an dem Dilemma des Antragstellers nichts. Er kann zwar auf die vorstehend beschriebene Weise verfahren, riskiert damit jedoch entweder, dass der Beteiligte die so begründete Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich hält, weil der Antragsteller die verlangten Informationen nicht zu beanspruchen habe, oder die mit Informationsmängeln begründete Zustimmungsverweigerung führt zum Abbruch des in Gang gesetzten Beförderungsverfahrens. Zwar sind Ernennungen für einen zurückliegenden Zeitpunkt ohnehin ausgeschlossen (§ 12 Abs. 2 S. 2 BBG). Ungeachtet dessen bleibt jedoch möglich die mit einer Ernennung verfügte rückwirkende Einweisung in die entsprechende Planstelle. Eine solche Maßnahme darf jedoch höchstens für einen drei Monate zurückliegenden Zeitraum erfolgen (§ 49 abs. 2 S. 2 BHO). Verzögern sich die Beförderungen, können sie im März nicht mehr erfolgen, kann auch die geplante rückwirkende Einweisung der Beförderten in die entsprechenden Planstellen zum 1. Januar 2011 nicht mehr durchgeführt werden. Dies hat aus Sicht der für eine Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten einen unmittelbaren Nachteil zur Folge, den der Antragsteller aus Sicht dieser Betroffenen mitzuverantworten hätte. Jedenfalls entsteht so für den Antragsteller eine Situation, in der er sich in seiner Arbeit behindert sehen kann. Da diese gravierenden Nachteile durch eine spätere Nachholung der verlangten Informationen nicht ausgeglichen werden können, liegt der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund vor.

Er besteht auch, wenn der Entscheidung § 940 ZPO zugrunde gelegt würde, da es dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, lediglich den Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren in Anspruch zu nehmen. In diesem Fall müsste bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Informationsmangel unter Umständen noch für mehrere Jahre hingenommen werden.

Der erforderliche Verfügungsanspruch ist ebenfalls gegeben, wobei dem Gericht nach § 938 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Wahl des anzuwendenden Mittels ein Ermessen zusteht.

Gemäß § 68 Abs. 2 S. 1 BPersVG ist der Personalrat von der Dienststellenleitung auch ohne besondere Anforderung von Amts wegen über alles zu unterrichten, was er zur Durchführung seiner Aufgaben und zur Ausübung seiner Beteiligungsrechte wissen muss, soweit die Dienststelle bzw. die ihr vorgesetzten Stellen die entsprechenden Erkenntnisse oder Unterlagen besitzen. Insoweit müssen dem Personalrat auch die erforderlichen Unterlagen vorgelegt werden (§ 68 Abs. 2 S. 2 BPersVG). Dementsprechend hat das BVerwG bereits 1960 entschieden, dass einem Personalrat die von einer Dienststelle erstellten Beförderungslisten vorzulegen sind (BVerwG B. v. 13.5.1960 – VII P 5.59– ZBR 1960, 269). Diese Entscheidung lässt allerdings offen, welche Einzelheiten in einer solchen Liste enthalten sein müssen.

Hier hat der Beteiligte entsprechend dem Erlass des Ministeriums vom 26. Januar 2011 und entsprechend den Vorgaben der ihm beigefügten Anlage eine Liste derjenigen Beamtinnen und Beamten erstellt, die nach ihrer aktuellen Beurteilungsnote und dem Punktwert ihrer aktuellen Beurteilung für eine Beförderung in Betracht kommen. Dabei wird ergänzend vermerkt, ob die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen des § 32 BLV erfüllt werden, oder ob dies – trotz Erreichens des geforderten Beurteilungsniveaus – zu verneinen ist.

Diese Liste stellt eine Unterlage dar, die einem Personalrat für die Ausübung seines Mitbestimmungsrechtes bei Beförderungen zur Verfügung gestellt werden muss. Nur so kann er nämlich nachvollziehen und auch kontrollieren, auf welche Weise welcher Beamte, welche Beamtin trotz Erreichens des vom Beteiligten für eine Beförderung vorausgesetzten in der Dienststelle bekannt gegebenen Beurteilungsniveaus von einer Beförderung ausgeschlossen wird, sodass insoweit auch keine Bereitstellung einer entsprechenden Beförderungsplanstelle beim Ministerium beantragt wird. Selbst wenn diese Liste in zeitlicher Hinsicht weit vor dem Antrag auf Zustimmung an den Antragsteller und vor der Zurverfügungstellung der Beförderungsplanstellen erstellt worden sein sollte, handelt es doch um diejenige Unterlage, aus der die Bildung des vom Beteiligten zusammengesetzten Kreises beförderungsfähiger Beamter und Beamtinnen ersichtlich wird, sodass bei einer Verneinung der Voraussetzungen des § 32 BLV ggf. vom Antragsteller beim Beteiligten nach ergänzenden Informationen gefragt werden kann. Der Vorsitzende des Antragstellers hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, ggf. genau derartige Zusatzinformationen vom Beteiligten anzufordern, um so eine genaueres Bild über die einem angenommenen Beförderungshindernis zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände zu erhalten.

Damit will der Antragsteller seiner Aufgabe gerecht werden, über die Behandlung der Beschäftigten bei Beförderungen nach Recht und Billigkeit zu achten (§ 67 Abs. 1 BPersVG), die Einhaltung der zugunsten der Beschäftigten geltenden Bestimmungen zu überwachen (§ 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG), insbesondere also zu kontrollieren, ob der Beteiligte zu Recht ein laufbahnrechtliches Beförderungshindernis annimmt, Schließlich kann der Antragsteller nur bei entsprechender Information durch den Beteiligten darüber entscheiden, ob dieser sich an die vorgegebenen Auswahlkriterien für Beförderungen tatsächlich gehalten hat, oder ob wegen befürchteter Abweichung unter Berufung auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG eine Verweigerung der Zustimmung wegen mangelnder Beachtung einer Verwaltungsanordnung erfolgen soll.

Schließlich kann der Antragsteller verlangen, über alles unterrichtet zu werden, was ihn in die Lage versetzt, die Beachtung der Grundsätze eines der Chancengleichheit verpflichteten Auswahlverfahrens entsprechend dem Prinzip der Bestenauslese zu kontrollieren, um im Falle eines Verstoßes unter Berufung auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG die Zustimmung zu verweigern. Das ist hier schon deshalb bedeutsam, weil ein relevantes Kriterium für die Aufnahme eines Beamten, einer Beamtin in den Kreis der Beförderungsfähigen der Umstand ist, dass der/die Betroffene aktuell auf einem Dienstposten eingesetzt, der eine Bewertung entsprechend dem zu verleihenden Beförderungsamt aufweist. Versieht ein Beamter, eine Beamtin trotz Erfüllung der in § 32 BLV bestimmten laufbahnrechtlichen Voraussetzungen keinen dem Beförderungsamt entsprechend bewerteten Dienstposten, schließt dies eine Beförderung jedoch nicht aus, da in der mangelnden Bekleidung eines höherwertigen Dienstpostens kein sachlicher Grund liegt, die Beförderung nicht vorzunehmen, wenn z. B. die entsprechende Person besser qualifiziert sein sollte als diejenige, die aktuell einen dem Beförderungsamt entsprechenden Dienstposten bekleidet. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte, die Beamtin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bekleidet, stellt kein qualifikationsbezogenes Auswahlkriterium dar (BVerwG U. v. 18.8.2005 – 2 C 37.04 – E 124, 99, 103), da im Falle einer begrenzten Zahl von Beförderungsämtern und –dienstposten ggf. eine Auswahl unter allen vorzunehmen ist, die für eine Beförderung verbunden mit einer Umsetzung auf einen Beförderungsdienstposten in Betracht kommen. In einem solchen Fall muss der Antragsteller in der Lage sein, die mangelnde Beachtung des Prinzips der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG) durch eine auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gestützte Zustimmungsverweigerung geltend zu machen. Die Ausübung dieses Rechts wird dem Antragsteller durch die von ihm verlangte Überlassung der Beförderungsliste in vollständig ausgefüllter Form zumindest deutlich erleichtert, selbst wenn ggf. noch weitere Informationen anzufordern wären.

Der Antragsteller kann die hier streitige zur Vorbereitung der Beförderungen erstellte Liste mit derjenigen Liste vergleichen, die ihm vom Beteiligten mit dem Antrag auf Zustimmung zu den beabsichtigten Beförderungen überreicht worden ist, und auf dieser Grundlage Überlegungen anstellen, ob dort nicht aufgeführte Beamtinnen und Beamte zu Unrecht nicht in diese Liste aufgenommen wurden, obwohl sie auf der zur Vorbereitung erstellen Liste genannt sind, und ob dieser Umstand ggf. den Tatbestand eines Zustimmungsverweigerungsgrundes i. S. d. § 77 Abs. 2 BPersVG erfüllt, oder ob umgekehrt Beamtinnen und Beamte befördert werden sollen, die nach Maßgabe der in der hier streitigen Liste für eine Beförderung womöglich nicht in Betracht kommen. Ferner kann er ggf. prüfen, ob von der bindenden Auswahlrichtlinie in § 8 BGleiG Gebrauch zu machen gewesen wäre, ob die sonstigen Vorgaben des BGleiG für personelle Auswahlentscheidungen hinreichend beachtet wurden, oder ob insoweit noch ergänzende Informationen anzufordern sind. Mit derartigen Kontrollerwägungen erfüllt der Antragsteller seine ihm nach § 68 Abs. 1 Nr. 2, 5a BPersVG obliegenden Aufgaben, um auf dieser Grundlage über die Geltendmachung von Zustimmungsverweigerungsgründe zu entscheiden.

Die vom Beteiligten angeführten datenschutzrechtlichen Erwägungen stehen der Überlassung der verlangten Unterlagen nicht entgegen. Der Antragsteller unterliegt nach § 10 BPersVG einer eigenständigen Verschwiegenheitspflicht, die sich gerade auch auf personenbezogene Daten erstreckt. Andererseits enthält die Informationsverpflichtung der Dienststelle in § 68 Abs. 2 BPersVG eine eigenständige Rechtsgrundlage für die Weitergabe derjenigen Informationen, die der Personalrat bei objektiver Betrachtung für seine Arbeit vernünftigerweise benötigt. Daneben bleibt kein Raum für die ergänzende oder einschränkende Anwendung datenschutzrechtlicher Bestimmungen, da das BPersVG insoweit eine abschließende und eigenständige Regelung der entsprechenden Fragen enthält.

Der Vorlage der streitigen Liste steht auch § 68 Abs. 2 S. 3, 4 BPersVG nicht entgegen. Mit der Listenvorlage erfolgt keine Einsicht in die jeweilige Personalakte, noch stellt dies die Weitergabe von dienstlichen Beurteilungen der aufgeführten Beamtinnen und Beamten dar. Die Dienststelle ist vielmehr nach § 68 Abs. 2 S. 1 BPersVG jedenfalls zur Weitergabe sämtlicher Informationen verpflichtet, die sie selbst für ihre Personalentscheidung als relevant einstuft, und dies hier durch die entsprechenden Listeneintragungen dokumentiert (vgl. BVerwG B. v. 26.1.1994 – 6 P 21.92– E 95, 73, 75 ff.).

Der Antragsteller beansprucht mit der Vorlage der Beförderungsliste nichts, was sich als unzulässige Anmaßung einer allgemeinen Kontrollbefugnis gegenüber der Dienststellenleitung darstellen würde. Die hier zulasten des Beteiligten angenommene Unterrichtungs- und Überlassungspflicht hält sich strikt an die Vorgabe, dass der Personalrat nur das verlangen kann, was zur Erfüllung seiner gesetzlich bestimmten Aufgaben und der dafür eingeräumten Rechte objektiv erforderlich ist.