Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 23.10.2012 – 9 L 3080/12.F

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 28. August 2012 gegen die Abordnungsverfügung Bundespolizeipräsidiums vom 22. August 2012 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).

Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist nach § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alt. VwGO statthaft, da der Widerspruch nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 126 Abs. 4 BBG keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

Der statthafte Antrag ist zulässig und hat in der Sache Erfolg, da die Abordnungsverfügung derzeit formell rechtswidrig ist und deshalb kein besonderes öffentliches Interesse an ihrer weiteren Vollziehung bestehen kann.

Die auf § 27 BBG gestützte Abordnung des Antragstellers für die Zeit von 3 Monaten, beginnend ab dem 27. August 2012, stellt einen Verwaltungsakt dar und unterliegt deshalb den verfahrensrechtlichen Anforderungen, die das VwVfG an den Erlass eines Verwaltungsaktes stellt.

Da die Abordnung des Antragstellers hier durch den Entzug des Rechts zur Ausübung des abstrakt-funktionellen Amts beim Bundespolizeipräsidium und das Gebot, die Dienstleistungspflicht bei der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt/Main als Kontroll- und Streifenbeamter zu erfüllen, in die Rechte des Antragstellers eingreift, war dieser nach § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass der Abordnungsverfügung, anzuhören. Dem Antragsteller hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, sich vor Erlass der Maßnahme zu den für sie aus Sicht der Antragsgegnerin maßgeblichen Tatsachen zu äußern. Dies ist unterblieben, ohne dass dem Text der Abordnungsverfügung oder den Verwaltungsvorgängen entnehmen lässt, aus welchen Gründen die Anhörung unterblieben ist. Auch der Antragserwiderung im Eilverfahren lässt sich nicht entnehmen, in Bezug auf welche Umstände des Einzelfalls, die in § 28 Abs. 2 VwVfG beispielhaft konkretisiert werden, von einer Anhörung abgesehen wurde. Es ist im Übrigen nicht erkennbar, dass eine vorherige Anhörung des Antragstellers die Entscheidung der Antragsgegnerin unangemessen hinausgezögert hätte, da die Absicht einer Abordnung sich bereits am 9. August 2012 in einer Weise gefestigt hatte, dass die Beteiligung des Personalrats, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung eingeleitet wurde. Zu diesem Zeitpunkt wäre auch eine Anhörung des Antragstellers möglich gewesen, ohne den weiteren Ablauf des Verfahrens dadurch – zusätzlich – zu verzögern.

Darüber hinaus beachtet die schriftlich ergangene Abordnungsverfügung nicht die sich aus § 39 Abs. 1 VwVfG resultierenden Anforderungen an eine schriftliche Begründung. In ihr hätten die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt werden müssen, die das Bundespolizeipräsidium zu seiner Entscheidung bewogen hatten (§ 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Dazu hätte auch gehört, die Gesichtspunkt zu erkennen zu geben, die für die nach § 27 Abs. 2 S. 1 BBG zu treffende Ermessensentscheidung zulasten des Antragstellers maßgebend waren. Der Text der Abordnungsverfügung benennt weder die konkret für beachtlich gehaltenen dienstlichen Gründe der Abordnung, noch lässt dieser Text auch ansatzweise erkennen, ob und nach welchen Kriterien das durch § 27 Abs. 2 S. 1 BBG eröffnete Ermessen ausgeübt wurde. Der Entwurf der Verfügung ließ zwar noch erkennen, dass die Abordnung für die Dauer des Disziplinarverfahrens erfolgen sollte. Diese Passage wurde jedoch in späteren Text der tatsächlich erlassenen Verfügung nicht aufgenommen. Die Einleitungsverfügung für das auf den Antragsteller bezogene Disziplinarverfahren datiert im Übrigen erst vom 5. September 2012, sodass der Antragsteller insoweit auch noch keine Kenntnis von dieser Maßnahme haben konnte, sondern allenfalls von disziplinarischen Vorermittlungen wissen konnte. Ob sie der dienstliche Grund der Abordnungsverfügung sein sollten, konnte sich ihm jedoch aus dem Text der Abordnungsverfügung wie dem sonstigen Verfahrensablauf nicht erschließen.

Die Verfahrensfehler des Verwaltungsverfahrens sind bisher nicht mit heilender Wirkung entsprechend den Anforderungen des § 45 Abs. 1 Nr. 2, 3 VwVfG nachgeholt worden. Eine sachliche Begründung für die Abordnungsverfügung hat der Antragsteller erstmals durch die Übermittlung des im gerichtlichen Eilverfahren eingereichten Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 26. September 2012 erhalten. Außerhalb des gerichtlichen Verfahrens ist dem Antragsteller keine Begründung mitgeteilt worden. Unterstellt man, dass eine nachträgliche Begründung i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG mit entsprechender Heilungswirkung lediglich durch Äußerungen der Behörde in einem gerichtlichen Verfahren erfolgen kann, so wäre zwar dem Mangel der – zunächst – fehlenden Begründung abgeholfen worden. Der Mangel der vorherigen Anhörung ist damit jedoch nicht geheilt worden, sodass die formelle Rechtswidrigkeit fortbesteht.

Zur Nachholung einer rechtswidrig unterlassenen Anhörung ist es erforderlich, dass die Behörde das nachträgliche Vorbringen des von der Maßnahme Betroffenen, hier also des Antragstellers, zur Kenntnis nimmt und sich damit auseinander setzt. Dafür kommt es hier aufgrund fehlenden Begründung der Abordnungsverfügung auf die Äußerungen des Antragstellers an, die dieser nach dem Zugang der Begründung i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG vorgenommen hat. Hier hatte der Antragsteller bereits mit der Einlegung des Widerspruchs gerügt, dass ihm keine sachliche Begründung der Abordnungsverfügung vorliege. Erst in Kenntnis entsprechender Gründe könne er sich sachlich äußern. Dies ist hier im Hinblick auf die erstmalige Begründung der Abordnungsverfügung durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 26. September 2012 durch den Schriftsatz des Antragstellers vom 5. Oktober 2012 geschehen. Dort vertritt er die Auffassung, die disziplinarischen Vorwürfe erfolgten ohne hinreichende Grundlage, seien unberechtigt und könnten jedenfalls keine Abordnung rechtfertigen. Darauf hat die Antragsgegnerin nicht reagiert, also die zunächst unterlassene Anhörung nicht nachgeholt. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit dem diesbezüglichen Vorbringen des Antragstellers.

Richtig ist zwar, dass sich die Antragserwiderung vom 26. September 2012 mit dem Vorbringen in der Antragsschrift und dem Widerspruchsschreiben auseinandersetzt. Dort hatte der Antragsteller jedoch bereits darauf hingewiesen, dass sein dort fixiertes Vorbringen vorläufiger Natur sei, weil die Gründe der Maßnahme noch nicht nachvollzogen werden könnten. Folglich kann es für die heilende Nachholung der zunächst unterlassenen Anhörung nur darauf ankommen, ob die Antragsgegnerin das Vorbringen des Antragstellers in dessen Schriftsatz vom 5. Oktober 2012 zur Kenntnis genommen und sich damit auseinander gesetzt hat, unterstellt, sowohl die nachträglich Begründung wie die nachträgliche Anhörung könnten durch einen Austausch von gerichtlichen Schriftsätzen, d. h. außerhalb des Verwaltungsverfahrens erfolgen.

Angesichts der fortbestehenden formellen Rechtswidrigkeit der Maßnahme kann ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Beibehaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der Abordnungsverfügung nicht angenommen werden. Dies gilt hier umso mehr, wie der Antragsteller derzeit ohnehin in seinem abstrakt- und konkret-funktionellen Amt beim Bundespolizeipräsidium krankheitsbedingt ohnehin nicht tätig ist. Zudem ist nicht erkennbar, dass die Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der Maßnahme ungeachtet ihrer derzeit bestehenden Rechtswidrigkeit aus sonstigen Gründen ausnahmsweise zwingend geboten wäre. Die Art der dienstrechtlichen Vorwürfe gegen den Antragsteller vermag zwar einen dienstlichen Grund für die Abordnung darzustellen, stellt sich jedoch nicht so dar, dass ein Unterbleiben der Abordnung zu völlig unzumutbaren Verhältnissen in der bisherigen Dienststelle des Antragstellers führen würde.

Eine Abänderung der gerichtlichen Entscheidung nach Heilung des Verfahrensmangels bleibt ggf. dem Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO vorbehalten.

Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Vom Hauptsachestreitwert ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung ein Abschlag auf die Hälfte vorzunehmen.