Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 15.11.2012 – 1 K 3804/11.F

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Klägerin ist ein zur Unternehmensgruppe der C. GmbH gehörendes Unternehmen. Sie betreibt nach eigenen Angaben in A-Stadt eine Anlage, in der Floatglas (Basisglas) zur Weiterverarbeitung zu Multifunktionsglas hergestellt wird.

Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrages zur Besonderen Ausgleichsregelung nach § 40 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG-2009).

Nach dieser Vorschrift begrenzt das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle auf Antrag von stromintensiven Unternehmen den Anteil der abzunehmenden Strommenge aus erneuerbaren Energien. Die Begrenzung erfolgt, um die Stromkosten dieser Unternehmen zu senken und so ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten, soweit hierdurch die Ziele des Gesetzes nicht gefährdet werden und die Begrenzung mit den Interessen der Gesamtheit der Stromverbraucher vereinbar ist.

Unter dem Datum vom 25.06.2010 stellte die Klägerin für das Werk A-Stadt einen entsprechenden Antrag für den Begrenzungszeitraum des Jahres 2011. Am 30.06.2010 ist der Antrag bei der Beklagten eingegangen.

Unter anderem legte die Klägerin ein von der Prüfungsgesellschaft D. mit Datum vom 05.06.2009 ausgestellte Zertifikatsbescheinigung vor, wonach das Unternehmen C. GmbH mit seinen Standorten ein integriertes Management-System in Übereinstimmung mit den Standards ISO 14001:2004, ISO 9001:2008 und OHSAS 18001:2007 eingeführt habe.

Weiter wurde eine Zertifizierungsbescheinigung der D. mit Datum vom 06.05.2010 vorgelegt, worin gemäß § 41 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 2 Satz 2 EEG bestätigt wird, dass die am Standort A-Stadt erhobenen Energiedaten und Einsparpotentiale sowie deren Bewertung überprüft und Abweichungen von den Anforderungen nicht festgestellt worden seien.

In einem Anhörungsschreiben vom 07.12.2010 teilte das Bundesamt der Klägerin mit, dass die Zertifizierung nicht den Anforderungen entspreche. Die Zertifizierung müsse bereits im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgt sein. Hierfür sei im vorliegenden Fall der Zeitraum vom 01.01. bis 31.12. 2009 maßgeblich. Die Zertifizierungsbescheinigung mit den Feststellungen bezüglich des Energiemanagements sei aber erst am 06.05. 2010 ausgestellt worden.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 17.03.2011 wurde schließlich der Antrag zur Besonderen Ausgleichsregelung abgelehnt. Es seien die Antragsvoraussetzungen des § 41 Abs 1 Nr 4 EEG nicht vollständig nachgewiesen worden. Es sei zwar ein ISO 14001- Dokument aus dem letzten Geschäftsjahr vorgelegt worden, aber außerdem müsse der Zertifizierer bestätigen, dass er die durch das Unternehmen erhobenen Energiedaten und Einsparpotentiale sowie deren Bewertung überprüft und Abweichungen von den Anforderungen nicht festgestellt habe. Auch diese Bestätigung müsse aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr stammen. Die diesbezügliche Erklärung sei im vorliegenden Fall erst nach Ablauf des Nachweisjahres am 06.05.2010 ausgestellt worden.

Gegen den Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein. Die vom 06.05.2010 datierende Erklärung belege, dass die erforderliche Zertifizierung erfolgt sei. Das Gesetz verlange an keiner Stelle die Abgabe von Zusatzerklärungen. Insoweit schreibe das Gesetz auch nicht vor, dass eine solche Erklärung im maßgeblichen Geschäftsjahr ausgestellt werden müsse. Im Übrigen sei zu beachten, dass die Zertifizierung lediglich eine Formalbedingung darstelle und die materiellen Anspruchsvoraussetzungen nicht vom Vorhandensein einer bestimmten Energieeffizienz abhängig seien.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12.10.2011 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Allein mit dem Dokument vom 05.06.2009 sei noch keine Zertifizierung verbunden, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden seien. In Übereinstimmung mit dem Untermerkblatt zur Zertifizierung des Energieverbrauchs und der Energieverbrauchsminderungspotenziale (vom 11.01.2010) werde die ausdrückliche Bescheinigung verlangt, dass die im Unternehmen eingesetzten Energieträger und -verbraucher erfasst und analysiert sowie deren Einsparpotenziale aufgedeckt und bewertet worden seien. Zweck des § 41 Abs 1 Nr 4 EEG sei, ein stromintensives Unternehmen nur dann zu privilegieren, wenn es sich bereits in der Vergangenheit durch die Einführung eines Energiemanagements ausgezeichnet habe und gezeigt habe, dass es dieses unabhängig von der Überlegung betreibe, ob es die konkrete Absicht einer Antragstellung nach den §§ 40 ff EEG habe.

Am 28.10.2011 hat die Klägerin Klage erhoben. Der ablehnende Bescheid sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin habe entsprechend den gesetzlichen Anforderungen hinreichend nachgewiesen, dass die Zertifizierung erfolgt sei. Mit der D.-Bescheinigung vom 06.05.2010 sei der geforderte Nachweis erbracht. Das Ausstellungsdatum dieses Nachweises stehe dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Es sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht notwendig, dass der Nachweis im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden sein müsse. Nach dem Wortlaut des § 41 Abs 1 EEG bezögen sich nur die Nummern 1 – 3 auf das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr, das Erfordernis der Nummer 4 könne auch zu anderer Zeit erbracht sein. Zudem weise das Zertifizierungserfordernis gegenüber den vorangehenden Voraussetzungen des § 41 Abs 1 EEG eine andere Qualität auf und stehe außerhalb der „Kernvoraussetzungen“. Es handele sich lediglich um eine Formalbedingung. Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien gehe nicht hervor, dass der Nachweis der Zertifizierung aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr stammen müsse. Es erschließe sich nicht, wie etwa eine am 31.12.2009 ausgestellte Zertifizierungsbescheinigung dem Gesetzeszweck gerecht würde, eine am 1.1.2010 ausgestellte Bescheinigung aber nicht. Im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung sei es ausschlaggebend, dass überhaupt bis zur fristgerechten Antragsstellung eine Zertifizierung erfolge. Dies gelte auch deswegen, weil keine bestimmte Energieeffizienz vorgeschrieben sei und damit aus dem materiellen Inhalt der Zertifizierung keine Konsequenzen folgten. Folge man der Auffassung der Beklagten, führe dies bezüglich der Zertifizierung zu einer Art Ausschlussfrist, für die ein öffentliches Bedürfnis nicht gegeben sei. So habe der materielle Inhalt der Zertifizierung keinerlei Einfluss auf die Bescheidung des Antrages. Das Abstellen auf eine Zertifizierung im letzten angeschlossenen Geschäftsjahr entspreche auch nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Eine solche Anforderung sei weder erforderlich noch angemessen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.03.2011 und des Widerspruchsbescheides vom 12.10.2011 zu verpflichten, die EEG-Umlage für die Abnahmestelle Werk A-Stadt für das Jahr 2011 auf 0,05 Cent je Kilowattstunde zu begrenzen,

sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Auffassung der Beklagten ist die Klage nicht begründet. Die von der Klägerin vorgelegte und dem Muster des einschlägigen Untermerkblatts entsprechende Zertifizierungsbescheinigung sei am 06.05.2010 nach Ablauf des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres ausgestellt worden. Gemäß § 41 Abs 1 Nr 4 EEG hätte die Zertifizierungsbescheinigung jedoch innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres ausgestellt sein müssen. Dies ergebe sich klar aus dem Wortlaut des Gesetzes. So würden hier im Absatz 1 die Formulierungen „im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr“ und „eine Zertifizierung erfolgt ist“ im Zusammenhang miteinander verbunden.

Nach dem Sinn und Zweck der Regelung sollten mit der Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr die stromintensiven Unternehmen zu einem effizienten und nachhaltigen Umgang mit Energie veranlasst werden. Die Unternehmen sollten mit dem Erfordernis, ein Energiemanagement einzuführen, dazu angehalten werden, ihre Energieeffizienz zu verbessern. Durch die zeitliche Anknüpfung an das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr solle ein kontinuierlicher Verbesserungsprozess angestoßen werden, unabhängig davon, ob das Unternehmen schon einen Antrag nach §§ 40 ff EEG im Auge habe. Mit der bestehenden Regelung werde auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt. Die Pflicht zur Vorlage einer Zertifizierungsbescheinigung aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr stelle ein geeignetes, erforderliches und verhältnismäßiges Mittel zur Erreichung der Gesetzesziele dar. Es sei insbesondere sachgerecht, angesichts mehrerer hundert jährlich zu bescheidender Begrenzungsanträge die Feststellung des Entlastungsbedarfs anhand standardisierter, formalisierter und auf einen zurückliegenden Referenzzeitraum bezogenen Nachweis zu typisieren. Die Aufdeckung von Energiesparpotenzialen ermögliche es den Unternehmen, Maßnahmen zur Energieeinsparung durchzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Die Klage ist nicht begründet. Der Bescheid des Bundesamtes vom 17.03.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.10.2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat für den geltend gemachten Zeitraum keinen Anspruch auf eine Begrenzung der Strommenge im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung.

Maßgeblich ist hier das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien in der Fassung vom 25.10.2008 mit Gültigkeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2011.

Die Klägerin hat die gesetzlichen Antragsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt. Nach § 41 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 2 Satz 2 EEG erfolgt eine Begrenzung nämlich nur dann, wenn das den Antrag stellende Unternehmen nachweist, dass im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr eine Zertifizierung erfolgt ist, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind.

Die Klägerin hat im vorliegenden Antragsverfahren eine von der D. mit Datum vom 05.06.2009 ausgestellte Bescheinigung vorgelegt, wonach das Unternehmen C. GmbH mit seinen Standorten ein integriertes Management-System in Übereinstimmung mit den Standards ISO 14001:2004, ISO 9001:2008 und OHSAS 18001:2007 eingeführt habe. Mit dieser Bescheinigung werden die Anforderungen des § 41 Abs. 1 Nr. 4 iVm Abs 2 Satz 2 EEG nicht erfüllt.

Die Klägerin hat weiterhin eine von der D. ausgestellte

„Zertifizierungsbescheinigung gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 4 iVm Abs. 2 Satz 2 EEG“

vorgelegt, mit der die gestellten Anforderungen zwar nach ihrem sachlichen Inhalt erfüllt werden können, die allerdings das Datum vom 06.05.2010 trägt und damit nicht im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor der Antragstellung ausgestellt worden ist.

Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die Beklagte den Antrag der Klägerin zur Besonderen Ausgleichsregelung zu Recht abgelehnt hat, weil die maßgebliche Bescheinigung der Zertifizierungsstelle erst nach Ablauf des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres ausgestellt worden ist.

Der Vorgang der hier erforderlichen Zertifizierung bezieht sich nicht auf den der Beurkundung vorausliegenden Vorgang der Feststellung des betreffenden Sachverhalts, sondern auf die Ausstellung des Dokuments, in dem dieser Sachverhalt bestätigt wird. Das Gesetz verlangt nach seinem eindeutigen Wortlaut, dass das Dokument

im

letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erstellt worden sein muss. Es genügt nicht, dass es sich auf einen Sachverhalt aus diesem Geschäftsjahr bezieht und auch nicht, dass der Vorgang der diesbezüglichen Feststellungen in diesem Geschäftsjahr erfolgt ist.

Eine Deutung, dass unter dem Begriff der erfolgten Zertifizierung in § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG nur gemeint sei, dass sich das Zertifikat seinem Inhalt nach auf das letzte abgelaufene Geschäftsjahr beziehen, nicht aber in diesem Jahr ausgestellt sein müsse, lässt sich auch nicht unter Bezugnahme auf § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG rechtfertigen, wonach die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 4 durch eine Bescheinigung der Zertifizierungsstelle nachzuweisen sind. Denn die Zertifizierung im Sinne des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG besteht aus dieser Bescheinigung. § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG besagt nur, dass es nicht ausreicht, dass die Zertifizierung erfolgt ist, sondern dass der Nachweis der Zertifizierung nicht anders als durch Vorlage des Zertifikats erbracht werden kann.

Die Bedeutung der Regelung des § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG erschließt sich im Lichte des § 43 Abs. 1 EEG, wonach der Antrag auf die Besondere Ausgleichsregelung „einschließlich der vollständigen Antragsunterlagen“ bis zum 30. Juni des laufenden Jahres zu stellen ist. Was unter „vollständigen Antragsunterlagen“ zu verstehen ist, ergibt sich aus der Aufzählung in § 41 Abs. 2 EEG und umfasst somit auch das Zertifikat zum Energieverbrauch und zu den Energieeinsparpotenzialen.

Eine andere Deutung lässt sich auch nicht durch die Merkblätter der Beklagten stützen. Jedenfalls ab der Version vom 19.03.2009 des „Merkblatts zur Darlegung der Voraussetzung nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 S. 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz 2009“ (Nr. 2.4) heißt es, dass das Zertifikat im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden sein muss. In Fällen bestimmter Zertifizierungen kann das Zertifikat über die Registrierung zu einem Energieeinsparmanagement zwar aus einem früheren Jahr stammen. In diesen Fällen ist jedoch eine Umweltauditbescheinigung vorzulegen, die in dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden ist. Im Übrigen kommt es auf den Inhalt der Merkblätter auch nicht entscheidend an. Denn diese enthalten in jedem Fall nur Auskünfte über die Rechtsauffassung der Beklagten zur Auslegung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG, welche für das Gericht nicht bindend ist und den Regelungsgehalt des Gesetzes weder modifizieren noch verbindlich interpretieren kann.

Der Wortlaut des Gesetzes ist im vorliegenden Fall eindeutig und lässt keine Zweifel an der getroffenen Reglung zu.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Wortlaut des Gesetzes nicht den tatsächlichen Regelungswillen des Gesetzgebers widergeben könnte. Ein solcher Fall ist nicht schon dann gegeben, wenn der Gesetzgeber etwas geregelt hat, das er bei hinreichend sorgfältiger Überlegung nicht geregelt hätte oder nicht hätte regeln sollen. Der Wortlaut gibt nur dann den Regelungswillen des Gesetzgebers nicht wider, wenn man von einer „verunglückten“ Formulierung oder einem Redaktionsversehen sprechen kann. Das ist der Fall, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang mit der Systematik des Gesetzes oder mit der Gesetzesbegründung erkennen lässt, dass eindeutig etwas anderes gemeint war, als gesagt, bzw. geschrieben worden ist. Eine solche „verunglückte“ Formulierung lässt sich jedoch im Falle des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

Die Gesetzgebungsgeschichte bietet keinen ausreichenden Nachweis für ein Redaktionsversehen. Im ursprünglichen Referentenentwurf vom 09.10.2007 war vorgesehen, dass das Unternehmen nachweisen muss, im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ein zertifiziertes Energiemanagementsystem zu besitzen. Unter einem zertifizierten Energiemanagementsystem sollte dabei eine EMAS-Registration im Sinne des Art. 6 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 VO (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 19.03.2011 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltprüfung – EMAS – (ABl EG Nr. L 114 v. 24.04.2001, S. 1) oder ein vergleichbares System verstanden werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 4 des Referentenentwurfs). EMAS bezeichnet ein Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung zur Bewertung und Verbesserung der Umweltleistung von Organisationen und zur Unterrichtung der Öffentlichkeit und anderer interessierter Kreise, an dem sich Organisationen freiwillig beteiligen können. Unternehmen, die sich an EMAS beteiligen wollen, können sich bei der zuständigen nationalen Stelle registrieren lassen. Sie verpflichten sich damit u.a. zu einer kontinuierlichen Verbesserung der Umweltleistung durch jährliche Verbesserungen (Art. 2 lit. b), die einer Betriebsprüfung zu unterziehen sind. Zur Aufrechterhaltung der EMAS-Registrierung müssen die Unternehmen das Umweltmanagementsystem und das Programm für die Umweltbetriebsprüfung begutachten lassen (Art. 3 Abs. 3 a). Diese Begutachtung muss alle 36 Monate erfolgen, Aktualisierungen der Umwelterklärung müssen alle 12 Monate für gültig erklärt werden (Anhang 5.6). Der Referentenentwurf zum EEG sah also nicht etwa vor, dass diese Begutachtung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgen muss, sondern nur, dass die EMAS-Registrierung, die überhaupt erst die Verpflichtung zu jährlichen Verbesserungen der Umweltleistung und zu regelmäßigen Begutachtungen begründet, bereits im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vorgelegen haben musste, wobei diese Registrierung nicht zwingend innerhalb des Geschäftsjahres, sondern auch schon früher erfolgt sein konnte. Wie die Beklagte vorgetragen hat, stieß dieser Entwurf auf den Widerstand des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie mit der Folge, dass die Bundesregierung dem Bundestag schließlich einen Gesetzentwurf vorlegte, in dem die Nummer 4 aus dem Referentenentwurf ersatzlos gestrichen war (BT-Drs 16/8148). Erst der Bundestagsausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit schlug dann die Formulierung der Nummer 4 vor, die schließlich Gesetz geworden ist. Darin findet sich keine Bezugnahme auf die VO (EG) Nr. 761/2001 und es wird auch keine EMAS-Registrierung oder ein vergleichbares System verlangt, sondern nur eine nicht näher spezifizierte Zertifizierung, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind.

Diese Gesetzgebungsgeschichte lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit dahingehend deuten, dass es dem Bundestagsausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit darum gegangen sei, die Intervention des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie ungeschehen zu machen und dem ursprünglichen Referentenentwurf zum Durchbruch zu verhelfen, wobei man es unterließ, einfach den Wortlaut des Referentenentwurfs zu übernehmen, sondern stattdessen einen davon abweichenden Wortlaut wählte. Nach dem schließlich Gesetz gewordenen Formulierungsvorschlag des Bundestagsausschusses ging es um ein von der ursprünglichen Konzeption abweichendes Ziel. Es sollte nicht mehr sichergestellt werden, dass ein Unternehmen die Besondere Ausgleichsregelung nur dann in Anspruch nehmen würde, wenn es jährliche konkrete Verbesserungen der Umweltleistungen erbracht hat, sondern es sollte nur noch auf den durch das Zertifikat zu erbringenden Nachweis ankommen, dass sich das Unternehmen durch Betreiben des Zertifizierungsverfahrens in gewissem – möglicherweise sehr bescheidenem – Umfang theoretische Gedanken über seinen Energieverbrauch und die vorhandenen Energieeinsparpotenziale gemacht hat. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber erreichen wollte, dass sich die Unternehmen in jedem abgeschlossenen Geschäftsjahr, auf das die Beantragung der Besonderen Ausgleichsregelung erfolgt, diese theoretischen Gedanken gemacht haben. Dieser Zielsetzung würde es entsprechen, ein Zertifikat zu verlangen, das im letzten abgelaufenen Geschäftsjahr ausgestellt worden ist.

Im Ergebnis gibt es keine hinreichend tragfähigen Gründe für die Annahme eines Redaktionsversehens. Darüber hinaus steht die weitere Entwicklung des Gesetzes einer derartigen Annahme sogar noch ausdrücklich entgegen. Die hier maßgebliche Fassung des § 41 Abs. 1 EEG wurde nämlich mit dem Änderungsgesetz vom 28.07.2011 (BGBl 2011 I 1634 [1649] – EEG 2012) geändert. Nach dieser neuen Regelung, die am 01.01.2012 in Kraft trat, setzt die Begrenzung der Strommenge nur noch voraus, dass überhaupt eine Zertifizierung erfolgt ist. Es kommt weder darauf an, auf welchen Zeitraum sich die Erhebung des Energieverbrauchs und der Einsparpotenziale bezieht, noch darauf, zu welchem Zeitpunkt oder in welchem Zeitraum das Zertifikat ausgestellt worden ist. Diese Neuregelung ist nicht weniger weit von der Formulierung des ursprünglichen Referentenentwurfs entfernt als die Formulierung in der hier maßgeblichen Fassung des EEG. Deshalb kann in der Neuformulierung keine bloße „Klarstellung“ dessen gesehen werden, was schon nach der alten Regelung galt (so aber: Kachel ZUR 2012, 32 [35]). Vielmehr ist die Regelung im EEG 2012 als eine echte Neuregelung aufzufassen, wonach ab dem Antragsjahr 2012 etwas anderes gelten soll als zuvor (ebenso: Poppe, ZNER 2012, 47 [51]). Das wird auch durch die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung bestätigt. Dort heißt es: „Nach Nummer 2 muss das Zertifizierungserfordernis zukünftig nicht mehr für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr nachgewiesen werden. Es reicht vielmehr aus, wenn die Zertifizierung im Zeitpunkt der Antragstellung gültig ist. Hintergrund der Änderung sind zahlreiche gescheiterte Anträge, weil Unternehmen in dem Zeitpunkt, in dem sie feststellten, dass sie die Antragsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen, die Zertifizierung wegen des Ablaufs des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs nicht mehr nachholen konnten.“ (BT Drs 17/6071, S. 84). Diese Begründung der Gesetzesänderung macht deutlich, dass der bis zum 01.01.2012 geltende Wortlaut für die Vergangenheit den Willen des Gesetzgebers zutreffend zum Ausdruck bringt. Erst für die Zukunft soll aufgrund der mit dieser Regelung gemachten Erfahrungen etwas anderes geregelt werden.

Die vorstehenden Überlegungen dürfen zwar nicht dahin verstanden werden, dass die Auslegung eines Gesetzes anhand der Gesetzesmaterialien zu einem in einer späteren Legislaturperiode erlassenen Gesetz denselben Stellenwert hätte wie die Gesetzesmaterialien zu dem auszulegenden Gesetz. Denn es handelt sich dabei nur um eine Interpretation der bisher bestehenden Rechtslage und nicht um die Motive der Gesetzgebung. Indessen ist anerkannt, dass das Verhalten eines späteren Gesetzgebers zu einem früheren Gesetz für dessen Auslegung nicht gänzlich ohne Bedeutung ist. So wird etwa aus dem Schweigen und der Untätigkeit des Gesetzgebers hinsichtlich einer bestehenden Rechtslage unter Umständen geschlossen, dass der aktuelle Gesetzgeber die bisherige Rechtslage in seinen Willen aufgenommen hat. Das kann beispielsweise einer Anpassung des Gesetzes an aktuelle Lebensumstände im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung entgegenstehen (Beispiel: BGH, B. v. 08.02.2010 – II ZR 54/09–, NJW-RR 2010, 1047-1048 = juris TZ 5).

Von einer „verunglückten Formulierung“ kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Regelung, wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt, möglicherweise keinen „vernünftigen“ Grund erkennen lasse. Es mag zwar einzuräumen sein, dass sich ein tieferer „vernünftiger“ Grund für die vorliegende Regelung nicht ohne Weiteres erkennen lasse. Indessen rechtfertigt auch ein eventuell bestehendes „Vernunftdefizit“ des Gesetzes in aller Regel nicht, sich über seinen Wortlaut hinwegzusetzen.

Die Regelung über die Notwendigkeit der Zertifizierung ist schließlich auch nicht mit höherrangigem Recht unvereinbar und verletzt die Klägerin nicht in ihren Grundrechten. Eine Verletzung des Grundrechts der Wettbewerbsfreiheit ist nicht ersichtlich. Die grundrechtlich garantierte Wettbewerbsfreiheit schützt weder vor Konkurrenz noch garantiert sie im Hinblick auf eine bestimmte Wettbewerbsposition einen bestimmten Besitzstand. Sie garantiert nur, dass die jeweilige Wettbewerbsposition aus nichts anderem hervorgehen darf als aus dem freien Spiel der Kräfte, also aus dem Verhältnis der unterschiedlichen Leistungen, die die Konkurrenten für den Markt erbringen. Nur die Marktteilnehmer, also Angebot und Nachfrage, sollen darüber bestimmen, welche Wettbewerbsposition ein Anbieter auf diesem Markt im Vergleich zu seinen Konkurrenten hat. In dieses freie Spiel der Kräfte greift der Staat beispielsweise dann ein, wenn er bestimmten Unternehmen Subventionen verweigert, die er ihren Konkurrenten gewährt.

Ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit liegt hier aber schon deshalb nicht vor, weil alle Unternehmen für das betreffende Antragsjahr gleich behandelt worden sind und die Klägerin im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern deshalb keine Benachteiligung erleidet, die den Wettbewerb verzerrt.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit berufen. Dieser Grundsatz ist den besonderen und auch dem allgemeinen Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG immanent. Er besagt, dass in die durch die Grundrechte geschützte Freiheitssphäre des Bürgers oder Unternehmens nur eingegriffen werden darf, wenn dies tatsächlich notwendig ist. Deshalb ist ein solcher Eingriff nur gerechtfertigt, wenn er einem legitimen Zweck dient, der Eingriff geeignet und erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen und zwischen Zielsetzung und Beschwer für den Betroffenen ein angemessenes Verhältnis besteht. Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kommt deshalb nur dann in Frage, wenn ein Akt der Eingriffsverwaltung vorliegt. Denn anders wird der Freiheitsraum des Betroffenen nicht tangiert. Mit der Verweigerung der Besonderen Ausgleichsregelung nach §§ 40ff. EEG vollzieht die Beklagte jedoch keinen Akt der Eingriffsverwaltung, sondern sie verweigert eine Vergünstigung. Sie schränkt den dem Betroffenen grundrechtlich verbürgten Freiheitsraum nicht ein, sondern verweigert nur dessen Erweiterung. Deshalb ist hier für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kein Raum.

Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, durch die Regelung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG in ihrem Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz im Hinblick auf das Willkürverbot verletzt zu sein. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) folgt allerdings nicht nur, dass alle Betroffenen nach denselben Kriterien gleich zu behandeln sind, sondern auch, dass diese Kriterien nicht willkürlich sein dürfen. Eine Verletzung des Willkürverbotes liegt nur dann vor, wenn die maßgeblichen Kriterien unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen (BVerfG Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1934/93–, BVerfGE 96, 198, TZ 49). Im Unterschied zu behördlichen Ermessensentscheidungen ist für die Frage, ob das Gesetz auf Kriterien beruht, die unter keinem Aspekt rechtlich vertretbar sind, nicht auf tatsächliche Überlegungen des Gesetzgebers abzustellen, die häufig unbekannt sind, sondern es ist vielmehr zu fragen, ob sich objektiv keine rechtlich vertretbaren Kriterien finden lassen.

Das Erfordernis der Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ist jedenfalls unter dem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar, dass damit eine jährlich erneute Zertifizierung sichergestellt werden soll, die ihrerseits unter dem Aspekt rechtlich vertretbar ist, das Bewusstsein der Unternehmen für Energieeinsparungspotenziale zu schärften und sie zu entsprechenden Maßnahmen anzuregen. Dass ist ausreichend, um eine Verletzung des Willkürverbots auszuschließen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).