Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 15.11.2012 – 1 K 843/12.F

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Besondere Ausgleichsregelung nach §§ 40ff. des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der Fassung vom 25.10.2008 (BGBl 2008 I 2074 – EEG 2009).

Das Erneuerbare-Energien-Gesetz dient der Förderung von Investitionen in erneuerbare Energien mit dem Ziel, den Anteil der erneuerbaren Energien an der Stromversorgung in Deutschland bis zum Jahre 2050 auf 80 Prozent zu erhöhen. Es verpflichtet die Netzbetreiber, zur Zahlung eines garantierten Mindestabnahmepreises an die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energien, der höher ist als der Marktpreis für Strom, so dass die Amortisation der Investition in erneuerbare Energien trotz der höheren Produktionskosten rentabel wird. Die Netzbetreiber geben diese Mehrkosten an die Endverbraucher weiter. Dies führt zu erhöhten Energiekosten der Endverbraucher, die bei stromintensiven Unternehmen des produzierenden Gewerbes zu einem internationalen Wettbewerbsnachteil führen können. Um diesen Nachteil zumindest teilweise auszugleichen sieht das Gesetz eine Besondere Ausgleichsregelung für stromintensive Unternehmen vor. Auf entsprechenden Antrag begrenzt die Beklagte den Anteil der Strommenge aus erneuerbaren Energien, die von Energieversorgungsunternehmen an das stromintensive Unternehmen weitergegeben und in Rechnung gestellt wird. Der Antrag muss jährlich bis zum 30. Juni für das darauf folgende Kalenderjahr gestellt werden. Dem Antrag sind eine Reihe von Nachweisen beizufügen, die in § 41 EEG 2009 geregelt sind.

Die Klägerin stellte bei der Beklagten am 11.06.2010 einen Antrag zur Besonderen Ausgleichsregelung für das Jahr 2011 und fügte dem ein Konvolut von Nachweisen bei. Darunter befand sich auch eine Bescheinigung des TÜV Nord gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 S. 2 EEG 2009, mit der bestätigt wird, dass die für die Klägerin erhobenen Energiedaten und Einsparpotentiale sowie deren Bewertung überprüft und Abweichungen von den Anforderungen gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 EEG 2009 nicht festgestellt worden sind. Dieses Zertifikat datiert vom 21.04.2010.

Mit Bescheid vom 09.03.2011 lehnte die Beklagte den Antrag zur Besonderen Ausgleichsregelung ab. In den Gründen ist ausgeführt, dass die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass, wie in § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG gefordert werde, im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr eine Zertifizierung erfolgt sei, mit der der Energieverbrauch und die Potentiale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden seien. Das vorgelegte Zertifikat weise aus, dass die Zertifizierung nicht im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr, also im Zeitraum vom 01.10.2008 bis 30.09.2009 erfolgt sei, sondern erst am 21.04.2010.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 09.02.2012, zugestellt am 10.02.2012, zurück. Am Montag, den 12.03.2012 hat die Klägerin Klage erhoben.

Die Klägerin hält die angefochtenen Bescheide für rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaften Auslegung der maßgeblichen Vorschrift des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 beruhten. Dem strikten Wortlaut dieser Vorschrift zufolge sei es zwar richtig, dass zu den Anspruchsvoraussetzungen für die Besondere Ausgleichsregelung der Umstand gehöre, dass „im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr […] eine Zertifizierung erfolgt ist, […]“. Indessen sei der Wortlaut des Gesetzes hier nicht verbindlich, weil ihm Sinn und Zweck der Regelung entgegenstünden. Danach und im Interesse einer verfassungskonformen Auslegung müsse die Norm so verstanden werden, dass sich nur die Daten des Energieverbrauchs und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs auf das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr beziehen müssten, nicht jedoch die Ausstellung des Zertifikates, das diese Daten zum Gegenstand habe. Die Klägerin beruft sich für diese Auslegung des Gesetzes auf die Kommentarliteratur und macht weiter geltend, dass es technisch gar nicht möglich sei, eine Bescheinigung über den Stromverbrauch in einem bestimmten Zeitraum innerhalb desselben Zeitraums zu erstellen. Vielmehr könne der Stromverbrauch innerhalb eines Zeitraums erst nach dessen Ablauf erfasst werden. Sollte der Gesetzgeber indessen gewollt haben, dass das Zertifikat noch innerhalb des maßgeblichen Zeitraums erstellt werde, so würde das Gesetz etwas Unmögliches verlangen und deshalb verfassungswidrig sein.

Für die klägerische Auslegung des Gesetzes spreche weiter die Systematik des Gesetzes. Insoweit verweist sie auf § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG 2009, wonach „die Voraussetzung nach Absatz 1 Nr. 4 […] durch die Bescheinigung der Zertifizierungsstelle nachzuweisen“ sei. Aus dem systematischen Zusammenhang beider Regelungen ergäbe sich, dass mit dem Wort „Zertifizierung“ in § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht die Erstellung der Bescheinigung über die Zertifizierung gemeint sein könne, weil die Regelung des § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG 2009 dann überflüssig oder sinnlos wäre. Dies zeige, dass mit dem Wort „Zertifizierung“ in § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht die Ausstellung des Zertifikats gemeint sei, sondern der Gegenstand der Zertifizierung, nämlich die Daten zum Stromverbrauch und zu den Einsparungspotenzialen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr. In systematischer Hinsicht sei auch darauf zu verweisen, dass die anderen Anspruchsvoraussetzungen des § 41 Abs. 1 EEG 2009 sich jeweils auf Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs bezögen, nicht aber auf die Erstellung der Nachweise für diese Daten.

Für die klägerische Auslegung spreche ferner die Gesetzgebungshistorie. Schon der Referentenentwurf habe nur auf den Besitz eines zertifizierten Energiemanagementsystems im letzten abgelaufenen Geschäftsjahr abgestellt und nicht auf das Ausstellungsdatum des Zertifikats. Im ursprünglichen Regierungsentwurf des EEG 2009 sei der spätere § 41 Abs. 1 Nr. 4 noch nicht enthalten gewesen. Er sei erst auf Vorschlag des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit aufgenommen worden. Zur Begründung für diesen Ergänzungsvorschlag habe der Ausschuss ausgeführt, es solle die Verpflichtung zu einer zertifizierten Erhebung des Energieverbrauchs unter Ermittlung der Einsparpotenziale verlangt werden. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zertifikats habe sich der Ausschuss nicht geäußert, woraus zu folgen sei, dass es ihm darauf auch nicht angekommen sei. Der Gesetzgeber habe bei der Forderung der Zertifizierung das Zertifizierungsverfahren nach der VO (EG) Nr. 761/2001 v. 24.04.2001 (EMAS II) vor Augen gehabt. Diese Verordnung sehe ebenfalls nicht vor, dass das Zertifikat innerhalb des Zeitraums ausgestellt werden müsse, für den die maßgeblichen Daten erhoben werden.

Die Auslegung der Klägerin werde weiterhin dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber selbst im EEG 2012 den Wortlaut des § 41 Abs. 1 Nr. 4 geändert habe, so dass jetzt weder die relevante Datenbasis noch das Zertifikat aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr stammen müssten. Dies zeige, dass es dem Gesetzgeber keineswegs darauf angekommen sei, dass das Zertifikat innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs erstellt werde.

Auch der Sinn und Zweck der Regelung bestätige, dass es auf die Ausstellung des Zertifikats innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs nicht ankommen könne. Der Zweck der Regelung erschöpfe sich nämlich darin, den Unternehmen Einsparpotenziale aufzuzeigen und sie zu einem nachhaltigeren Umgang mit Energien zu bewegen. Ob die Unternehmen aus den Ergebnissen der Zertifizierung entsprechende Konsequenzen zögen oder nicht, sei jedoch für die Anwendung der Besonderen Ausgleichsregelung unerheblich. Deshalb komme es nur darauf an, dass eine entsprechende Zertifizierung erfolgt sei und die Unternehmen dadurch angeregt würden, über mehr Energieeffizienz nachzudenken. Zu welchem Zeitpunkt das entsprechende Zertifikat erstellt worden sei, sei dafür aber gänzlich irrelevant, solange es jedenfalls zum Zeitpunkt der Beantragung der Besonderen Ausgleichsregelung vorliege.

Angesichts dieses sehr beschränkten Gesetzeszwecks sei es auch gänzlich unverhältnismäßig, die besondere Ausgleichsregelung daran scheitern zu lassen, dass das Zertifikat nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht im Geschäftsjahr 2008/09 erstellt worden sei, sondern erst später. Das führe auch nicht etwa dazu, dass sich die Unternehmen, wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid meine, einem kontinuierlichen Verbesserungsprozess unterzögen. Die Auslegung der Beklagten führe im Ergebnis zu einem unzulässigen Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit, denn sie verletze die Chancengleichheit aller stromintensiven Unternehmen. Die Beklagte habe nämlich für das Antragsjahr 2009 selbst darauf verzichtet, die Erstellung des Zertifikats innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs zu fordern. So würden die Antragsteller für das Antragsjahr 2010 grundlos besser gestellt als die für das Antragsjahr 2011.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 09.03.2011 und den Widerspruchsbescheid vom 09.02.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die am 09.06.2010 beantragte Begrenzung der weitergeleiteten Strommenge am Umspannwerk A-Stadt, Werk X. in A-Stadt zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beruft sich auf den Wortlaut des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009. Dieser entspreche den Anforderungen des Handbuchs der Rechtsförmlichkeiten. Danach müsse die Zertifizierung eindeutig innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs erfolgt sein. Unter Zertifizierung sei zwar ein Prozess zu verstehen, der die Ermittlung und Bewertung der Daten umfasse, aber auch die Ausstellung der Zertifikatsurkunde. Zumindest Letzteres sei hier erst nach dem Ende des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs 2008/09 erfolgt, so dass die Voraussetzung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht erfüllt sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG 2009. Dort sei nur geregelt, in welcher Weise der Nachweis geführt werden müsse, bzw. welche Anforderungen an das Zertifikat zu stellen sind, insbesondere, dass die ausstellende Stelle hierfür akkreditiert sein müsse.

Auch die Gesetzgebungsgeschichte zeige, dass der Wortlaut nicht auf einem Redaktionsversehen beruhe, sondern der beabsichtigten Regelung entspreche.

Der Wortlaut entspreche auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Das Erfordernis der Ausstellung der Zertifizierungsbescheinigung innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs solle nämlich sicherstellen, dass ein kontinuierlicher Verbesserungsprozess bezüglich der Energieeffizienz stromintensiver Unternehmen angestoßen werde, und zwar unabhängig davon, ob sich das Unternehmen mit der konkreten Absicht einer Antragstellung nach §§ 40ff. EEG trage. Das liege im Interesse der anteilig belasteten Letztverbraucher. Dadurch dass die Zertifizierungsbescheinigung aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr stammen müsse, würden die Unternehmen dazu angehalten, sich kontinuierlich, nämlich jedes Jahr ihrer Energiesparpotenziale bewusst zu machen. Denn ohne jährliche Zertifizierung könne sich ein Unternehmen nicht die Möglichkeit sichern, im jeweils nachfolgenden Antragsjahr von der besonderen Ausgleichsregelung zu profitieren. Die Gesetzessystematik spreche nicht für eine andere Auslegung. Sie belege nur, dass die Zertifizierung die Ausstellung einer Zertifizierungsbescheinigung umfasse.

Die Regelung führe auch nicht zu einem Eingriff in Grundrechte der Klägerin. Das scheitere schon daran, dass es hier nicht um einen Eingriff gehe, sondern um die Gewährung einer Begünstigung. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes sei nicht ersichtlich und die Regelung sei mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar. Die geforderte Zertifizierung sei jedenfalls das mildere Mittel im Vergleich zur Auferlegung von Stromeinsparpflichten. Der Umstand, dass diese Regelung mit dem EEG 2012 gestrichen worden sei, ändere nichts an der Rechtmäßigkeit der früheren Regelung. Denn der Gesetzgeber verfüge insoweit über ein weites Gestaltungsermessen, das sowohl die eine als auch die andere Regelung erfasse. Die Klägerin könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, denn die Regelung sei seit Verkündung des EEG 2009 am 31.10.2008 bekannt gewesen und habe deshalb im Geschäftsjahr 2008/09 ohne Weiteres noch berücksichtigt werden können.

Die Gesetzeshistorie stehe der Auslegung der Beklagten ebenfalls nicht entgegen. Der Gesetzgeber habe sich, was das Zertifizierungsverfahren angeht, von der VO (EG) Nr. 761/2001 vom 24.04.2001 leiten lassen. Diese Verordnung verlange einen Prozess kontinuierlicher Verbesserung.

Das Gericht hat einen Hefter Behördenakten beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, eine Begrenzung des Anteils der Strommenge nach § 37 EEG für das Jahr 2012 vorzunehmen. Denn die Klägerin hat die gesetzlichen Antragsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt.

Nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG erfolgt die Begrenzung nämlich nur dann, wenn das den Antrag stellende Unternehmen nachweist, dass im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr eine Zertifizierung erfolgt ist, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind. Der Begriff der Zertifizierung meint den Vorgang der Ausstellung eines Zertifikats. Ein Zertifikat (von lateinisch certus : sicher, gewiss und facere: machen ) ist ein schriftliches Dokument, in dem ein bestimmter Sachverhalt als durch den Aussteller wahrgenommen oder festgestellt bestätigt wird, wobei es sich bei dem Aussteller um eine Person handeln muss, die im Hinblick auf den Gegenstand der Zertifizierung fachkundig ist oder als fachkundig gilt. Das Gesetz macht hinsichtlich der Qualifikation der Zertifizierungsstelle keine Vorgaben. Es kann, aber muss sich nicht um einen Umweltgutachter im Sinne des § 3 Nr. 12 EEG handeln (Schäfermeier in Resthöft, HK-EEG, 3. Aufl. 2009, § 41 Rn 12; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 41 Rn 30; a.A. Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, § 41 Rn 54).

Der Vorgang der Zertifizierung bezieht sich jedenfalls nicht auf den der Beurkundung vorausliegenden Vorgang der Feststellung des betreffenden Sachverhalts, sondern auf die Ausstellung des Dokuments, in dem dieser Sachverhalt bestätigt wird. Denn es ist möglich, (regelwidrig) ein Zertifikat auszustellen, ohne den darin bestätigten Sachverhalt je geprüft zu haben. Ebenso ist es möglich über einen Sachverhalt ein Zertifikat auszustellen, der gar nicht existiert. Obwohl das ausgestellte Zertifikat in diesem Fall eine schriftliche Lüge beinhaltet, muss auch dieser Vorgang als Zertifizierung bezeichnet werden. Das Gesetz verlangt damit seinem eindeutigen Wortlaut nach, dass das Dokument selbst (Zertifikat) im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erstellt worden sein muss. Es genügt nicht, dass es sich auf einen Sachverhalt aus diesem Geschäftsjahr bezieht und auch nicht, dass der Vorgang der diesbezüglichen Feststellungen in diesem Geschäftsjahr erfolgt ist.

Die Deutung, dass unter dem Begriff der erfolgten Zertifizierung in § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG nur gemeint sei, dass sich das Zertifikat seinem Inhalt nach auf das letzte abgelaufene Geschäftsjahr beziehen, nicht aber in diesem Jahr ausgestellt sein müsse, lässt sich auch nicht unter Bezugnahme auf § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG rechtfertigen, wonach die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 4 durch eine Bescheinigung der Zertifizierungsstelle nachzuweisen sind. Denn die Zertifizierung im Sinne des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG besteht aus dieser Bescheinigung. § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG besagt nur, dass es nicht ausreicht, dass die Zertifizierung erfolgt ist, und auch nicht, dass sie irgendwie nachgewiesen wird, sondern dass der Nachweis der Zertifizierung nicht anders als durch Vorlage des Zertifikats erbracht werden kann. Die Bedeutung der Regelung des § 41 Abs. 2 Satz 2 EEG erschließt sich im Lichte des § 43 Abs. 1 EEG, wonach der Antrag auf die Besondere Ausgleichsregelung „einschließlich der vollständigen Antragsunterlagen“ bis zum 30. Juni des laufenden Jahres zu stellen ist. Was unter „vollständigen Antragsunterlagen“ zu verstehen ist, ergibt sich aus der Aufzählung in § 41 Abs. 2 EEG und umfasst somit auch das Zertifikat zum Energieverbrauch und zu den Energieeinsparpotenzialen.

Die von der Klägerin präferierte Deutung lässt sich auch nicht durch die Merkblätter der Beklagten stützen. Jedenfalls ab der Version vom 19.03.2009 des „Merkblatts zur Darlegung der Voraussetzung nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 S. 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz 2009“ (Nr. 2.4) heißt es, dass das Zertifikat im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden sein muss. In Fällen bestimmter Zertifizierungen, die hier nicht einschlägig sind, kann das Zertifikat über die Registrierung zu einem Energieeinsparmanagement zwar aus einem früheren Jahr stammen. In diesen Fällen ist jedoch eine Umweltauditbescheinigung vorzulegen, die in dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden ist. Im Übrigen kommt es auf den Inhalt der Merkblätter auch nicht entscheidend an. Denn diese enthalten in jedem Fall nur Auskünfte über die Rechtsauffassung der Beklagten zur Auslegung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG, welche für das Gericht nicht bindend ist und den Regelungsgehalt des Gesetzes weder modifizieren noch verbindlich interpretieren kann.

Das Gericht darf sich nicht zugunsten der Klägerin über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinwegsetzen. Denn der Wortlaut ist, wie das Bundesverfassungsgericht erst kürzlich wieder festgestellt hat, die Grenze der Auslegung (BVerfG, B. v. 25.01.2011 – 1 BvR 918/10–, BVerfGE 128, 193,TZ 53 [Halbteilungsgrundsatz]). Es gibt allerdings auch Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts, die zu dem Missverständnis führen können, das (Instanz)Gericht dürfe sich bei der Auslegung über den Wortlaut einer Norm hinwegsetzen, sofern dies durch andere Auslegungsmethoden innerhalb des herkömmlichen juristischen Methodenkanons nahegelegt werde. So hat es in einem Urteil aus dem Jahre 2002 ausgeführt, für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung seien alle herkömmlichen Auslegungsmethoden anzuwenden, unter denen jedoch keine einen unbedingten Vorrang vor anderen habe. Das gelte insbesondere auch für die so genannte grammatikalische Auslegung, der nur im Strafrecht eine herausgehobene Bedeutung zukomme. Ansonsten bilde der mögliche Wortsinn einer Vorschrift keine unübersteigbare Grenze der Auslegung (BVerfG, Urt. v. 20.03.2002 – 2 BvR 794/95–, BVerfGE 105, 135 [157] = juris TZ 79). Hierzu lässt sich zunächst feststellen, dass es sich bei dieser Äußerung nicht um einen tragenden Grund, sondern um ein obiter dictum handelt, dem schon deshalb keine Verbindlichkeit zukommt. Die Entscheidung befasst sich im Kern mit der Frage der Auslegung von Strafrechtsnormen im Lichte des Art. 103 Abs. 3 GG und nicht mit dem Begriff der Bindung an das Gesetz im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG und des Art. 97 Abs. 1 GG. Im Übrigen spricht das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung auch nur davon, dass außerhalb des Strafrechts keiner der herkömmlichen Auslegungsmethoden ein unbedingter Vorrang zukomme. Das lässt sich, was die Beachtung des Wortlautes angeht, auch so verstehen, dass dieser zwar nicht unbedingt verbindlich ist, aber andererseits doch nur dann überschritten werden darf, wenn dies durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. Im wesentlichen kann das nur der Grund sein, dass dem Gesetzgeber bei der Wahl des Wortlauts ein offensichtliches Redaktionsversehen unterlaufen ist, so dass sich zweifelsfrei feststellen lässt, dass er etwas anderes sagen wollte, als er tatsächlich gesagt hat.

In der heutigen juristischen Methodenlehre in Deutschland ist allerdings die Auffassung weit verbreitet, dass der Wortlaut schon deshalb der Auslegung keine Grenze bietet, weil sich Worten als solchen stets und unhintergehbar keine hinreichend bestimmte Bedeutung entnehmen lasse. Diese Auffassung wird gegenwärtig unter der Bezeichnung „Piano-Theorie“ diskutiert. Dieser Ausdruck geht auf den ehemaligen Präsidenten des BGH Günter Hirsch zurück (Hirsch ZRP 2006, 161). Gemeint ist damit die Auffassung, dass Gesetzesbegriffe unaufhebbar vage und „porös“ sind, so dass sich nicht objektiv feststellen lässt, was sie bedeuten. Deshalb sei es, so die Vertreter dieser Theorie, „widersinnig […] darauf zu beharren, der Richter müsse sich streng an das Gesetz halten. Er kann es nicht.“ (Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation. In: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Auf. 2004, S. 260). Konsequenz dieser Tatsache sei, dass sich die Gerichte nicht an die gesetzlichen Vorschriften halten, was unmöglich sei, sondern nur so tun, als folgten sie dem Gesetz (Hassemer a.a.O). Hirsch leitet daraus ab, dass das Verhältnis von Richter und Gesetz dem des Pianisten zum Komponisten entspricht. Der Pianist interpretiert die Vorgaben „mehr oder weniger virtuos, er hat Spielräume, darf aber das Stück nicht verfälschen.“ (Hirsch a.a.O.). Der Richter sei kein Techniker, sondern ein Künstler. Die Kunst der Rechtsfindung ließe sich letztlich nicht durch Regeln mitteilen, sondern müsse dem Richter „gegeben“ sein (Hirsch, NJW 2006, 3255 [3256]).

Die Piano-Theorie beruht auf der Prämisse, dass dem Wortlaut der Gesetzesbegriffe grundsätzlich kein sicherer Sinn entnommen werden kann. Diese Prämisse trifft nicht zu. So kann es schlechterdings keinem Zweifel unterliegen, dass mit einem Zertifikat stets eine Urkunde gemeint ist, und dass Zertifizierung der Vorgang des Ausstellens dieser Urkunde ist. Eine Interpretation des Begriffs der Zertifizierung in dem Sinne, dass damit der Vorgang der Feststellung des Sachverhalts gemeint ist, und nicht die Ausstellung der Urkunde über den Sachverhalt, ist mit der Wortbedeutung schlechterdings unvereinbar. Das schließt nicht aus, dass der Begriff des Zertifikats vage oder porös ist. Im Rahmen der Porösität wäre es beispielsweise möglich, nicht nur schriftliche Dokumente, sondern auch elektronische Dateien unter den Begriff des Zertifikats zu fassen. Im Rahmen der Vagheit könnte es fraglich sein, ob ein als Zertifikat ausgewiesenes Dokument auch dann den Begriff des Zertifikats erfüllt, wenn es dem Aussteller nachweislich an der erforderlichen Sachkunde fehlte. Fragen dieser Art stellen sich jedoch im vorliegenden Fall nicht.

Ebenso wenig ist der Begriff des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres dunkel oder zweifelhaft. Es handelt sich um einen kalendermäßig bestimmten Zeitraum, dessen Anfang und Ende durch den Gesellschaftsvertrag der Klägerin festgelegt ist. Vagheiten im Hinblick darauf, ob der gregorianische, der julianische oder der islamische Kalender Anwendung finden sollen, stellen sich im vorliegenden Fall ebenso wenig wie Probleme der Porösität im Hinblick auf völlig neue Zeitfixierungs- und Berechnungssysteme.

Auch das Wort „im“ im Zusammenhang mit „im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr“ ist an Eindeutigkeit und Klarheit nicht zu übertreffen. Es liefert die sichere Information, dass der Vorgang der Zertifizierung im Laufe des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs zum Abschluss gebracht worden sein muss. Diese Bedingung ist eindeutig nicht erfüllt, wenn das Zertifikat entweder vor oder nach dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ausgestellt worden ist.

Angesichts dieser Befunde trifft es einfach nicht zu, dass die Bindung des Richters an das Gesetz unmöglich ist. Ist sie aber möglich, so kann sie auch nicht unter Hinweis auf die Unmöglichkeit ignoriert werden. Es ist möglich, sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten und also muss das auch geschehen. An dem Regelungsgehalt des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG ist nach alledem also nicht zu rütteln.

Die Klage könnte deshalb nur dann Erfolg haben, wenn die Bindung des Gerichts an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG) deshalb nicht zugleich als Bindung an den Wortlaut des Gesetzes angesehen werden kann, weil sich ohne ernstlichen Zweifel annehmen lässt, dass der Wortlaut nicht den tatsächlichen Regelungswillen des Gesetzgebers widergibt. Das ist indessen nicht schon dann der Fall, wenn der Gesetzgeber etwas geregelt hat, das er bei hinreichend sorgfältiger Überlegung nicht geregelt hätte oder nicht hätte regeln sollen. Der Wortlaut gibt nur dann den Regelungswillen des Gesetzgebers nicht wider, wenn man von einer „verunglückten“ Formulierung oder einem Redaktionsversehen sprechen kann. Das ist der Fall, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang mit der Systematik des Gesetzes oder mit der Gesetzesbegründung erkennen lässt, dass eindeutig etwas anderes gemeint war, als gesagt, bzw. geschrieben worden ist. Eine solche „verunglückte“ Formulierung lässt sich jedoch im Falle des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

Die Gesetzgebungsgeschichte bietet keinen ausreichenden Nachweis für ein Redaktionsversehen. Im ursprünglichen Referentenentwurf vom 09.10.2007, den die Beklagte dem Gericht vorgelegt hat, war vorgesehen, dass das Unternehmen nachweisen muss, im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ein zertifiziertes Energiemanagementsystem zu besitzen. Unter einem zertifizierten Energiemanagementsystem sollte dabei eine EMAS-Registration im Sinne des Art. 6 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 VO (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 19.03.2011 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltprüfung – EMAS – (ABl EG Nr. L 114 v. 24.04.2001, S. 1) oder ein vergleichbares System verstanden werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 4 des Referentenentwurfs). EMAS bezeichnet ein Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung zur Bewertung und Verbesserung der Umweltleistung von Organisationen und zur Unterrichtung der Öffentlichkeit und anderer interessierter Kreise, an dem sich Organisationen freiwillig beteiligen können. Unternehmen, die sich an EMAS beteiligen wollen, können sich bei der zuständigen nationalen Stelle registrieren lassen. Sie verpflichten sich damit u.a. zu einer kontinuierlichen Verbesserung der Umweltleistung durch jährliche Verbesserungen (Art. 2 lit. b), die einer Betriebsprüfung zu unterziehen sind. Zur Aufrechterhaltung der EMAS-Registrierung müssen die Unternehmen das Umweltmanagementsystem und das Programm für die Umweltbetriebsprüfung begutachten lassen (Art. 3 Abs. 3 a)). Diese Begutachtung muss alle 36 Monate erfolgen, Aktualisierungen der Umwelterklärung müssen alle 12 Monate für gültig erklärt werden (Anhang 5.6). Der Referentenentwurf zum EEG sah also nicht etwa vor, dass diese Begutachtung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgen muss, sondern nur, dass die EMAS-Registrierung, die überhaupt erst die Verpflichtung zu jährlichen Verbesserungen der Umweltleistung und zu regelmäßigen Begutachtungen begründet, bereits im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vorgelegen haben musste, wobei diese Registrierung nicht zwingend innerhalb des Geschäftsjahres, sondern auch schon früher erfolgt sein konnte. Wie die Beklagte vorgetragen hat, stieß dieser Entwurf auf den Widerstand des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie mit der Folge, dass die Bundesregierung dem Bundestag schließlich einen Gesetzentwurf vorlegte, in dem die Nummer 4 aus dem Referentenentwurf ersatzlos gestrichen war (BT-Drs 16/8148). Erst der Bundestagsausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit schlug dann die Formulierung der Nummer 4 vor, die schließlich Gesetz geworden ist. Darin findet sich keine Bezugnahme auf die VO (EG) Nr. 761/2001 und es wird auch keine EMAS-Registrierung oder ein vergleichbares System verlangt, sondern nur eine nicht näher spezifizierte Zertifizierung, mit der der Energieverbrauch und die Potenziale zur Verminderung des Energieverbrauchs erhoben und bewertet worden sind.

Diese Gesetzgebungsgeschichte lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit dahingehend deuten, dass es dem Bundestagsausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit darum gegangen sei, die Intervention des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie ungeschehen zu machen und dem ursprünglichen Referentenentwurf zum Durchbruch zu verhelfen, wobei man es – unglücklicherweise – unterließ, einfach den Wortlaut des Referentenentwurfs zu übernehmen, sondern stattdessen einen davon abweichenden Wortlaut wählte, der gemessen an diesem Ziel als verunglückt angesehen werden müsste. Denn nach dem schließlich Gesetz gewordenen Formulierungsvorschlag des Bundestagsausschusses ging es um ein von der ursprünglichen Konzeption abweichendes Ziel. Es sollte nicht mehr sichergestellt werden, dass ein Unternehmen die Besondere Ausgleichsregelung nur dann sollte in Anspruch nehmen können, wenn es jährliche konkrete Verbesserungen der Umweltleistungen erbracht hat, sondern es sollte nur noch auf den durch das Zertifikat zu erbringenden Nachweis ankommen, dass sich das Unternehmen durch Betreiben des Zertifizierungsverfahrens in gewissem – möglicherweise sehr bescheidenem – Umfang theoretische Gedanken über seinen Energieverbrauch und die vorhandenen Energieeinsparpotenziale gemacht hat. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber erreichen wollte, dass sich die Unternehmen in jedem abgeschlossenen Geschäftsjahr, auf das die Beantragung der Besonderen Ausgleichsregelung erfolgt, diese theoretischen Gedanken gemacht haben. Dieser Zielsetzung würde es entsprechen, ein Zertifikat zu verlangen, das im letzten abgelaufenen Geschäftsjahr ausgestellt worden ist.

Für ein Redaktionsversehen könnte weiterhin die systematische Auffälligkeit sprechen, dass in § 41 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EEG ausschließlich materielle Voraussetzungen aufgelistet werden, die im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfüllt sein müssen, während allein nach § 41 Abs. 1 Nr. 4 ein Nachweisdokument innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs erstellt sein muss, das sich zudem noch auf Fakten bezieht, die selbst nicht innerhalb des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs vorgelegen haben müssen. Indessen hat diese Auffälligkeit nicht das Gewicht eines eindeutigen Nachweises dafür, dass der Gesetzgeber etwas anderes gesagt hat als er sagen wollte. Deshalb kann es dieser Umstand allein nicht rechtfertigen, sich über den Wortlaut des Gesetzes hinwegzusetzen.

Es gibt also schon keine hinreichend tragfähigen Gründe für die Annahme eines Redaktionsversehens. Darüber hinaus steht die weitere Entwicklung des Gesetzes einer derartigen Annahme sogar noch ausdrücklich entgegen. Die hier maßgebliche Fassung des § 41 Abs. 1 EEG wurde nämlich mit dem Änderungsgesetz vom 28.07.2011 (BGBl 2011 I 1634 [1649] – EEG 2012) geändert. Nach dieser neuen Regelung, die am 01.01.2012 in Kraft trat, setzt die Begrenzung der Strommenge nur noch voraus, dass überhaupt eine Zertifizierung erfolgt ist. Es kommt weder darauf an, auf welchen Zeitraum sich die Erhebung des Energieverbrauchs und der Einsparpotenziale bezieht, noch darauf, zu welchem Zeitpunkt oder in welchem Zeitraum das Zertifikat ausgestellt worden ist. Diese Neuregelung ist nicht weniger weit von der Formulierung des ursprünglichen Referentenentwurfs entfernt als die Formulierung in der hier maßgeblichen Fassung des EEG. Deshalb kann in der Neuformulierung keine bloße „Klarstellung“ dessen gesehen werden, was schon nach der alten Regelung galt (so aber: Kachel ZUR 2012, 32 [35]). Vielmehr ist die Regelung im EEG 2012 als eine echte Neuregelung aufzufassen, wonach ab dem Antragsjahr 2012 etwas anderes gelten soll als zuvor (ebenso: Poppe, ZNER 2012, 47 [51]). Das wird auch durch die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung bestätigt. Dort heißt es: „Nach Nummer 2 muss das Zertifizierungserfordernis zukünftig nicht mehr für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr nachgewiesen werden. Es reicht vielmehr aus, wenn die Zertifizierung im Zeitpunkt der Antragstellung gültig ist. Hintergrund der Änderung sind zahlreiche gescheiterte Anträge, weil Unternehmen in dem Zeitpunkt, in dem sie feststellten, dass sie die Antragsvoraussetzungen im Übrigen erfüllen, die Zertifizierung wegen des Ablaufs des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs nicht mehr nachholen konnten.“ (BT Drs 17/6071, S. 84). Diese Begründung der Gesetzesänderung macht deutlich, dass der bis zum 01.01.2012 geltende Wortlaut für die Vergangenheit den Willen des Gesetzgebers zutreffend zum Ausdruck bringt. Erst für die Zukunft soll aufgrund der mit dieser Regelung gemachten Erfahrungen etwas anderes geregelt werden.

Die vorstehenden Überlegungen dürfen zwar nicht dahin verstanden werden, dass die Auslegung eines Gesetzes anhand der Gesetzesmaterialien zu einem in einer späteren Legislaturperiode erlassenen Gesetz denselben Stellenwert hätte wie die Gesetzesmaterialien zu dem auszulegenden Gesetz. Denn es handelt sich dabei nur um eine Interpretation der bisher bestehenden Rechtslage und nicht um die Motive der Gesetzgebung. Indessen ist anerkannt, dass das Verhalten eines späteren Gesetzgebers zu einem früheren Gesetz für dessen Auslegung nicht gänzlich ohne Bedeutung ist. So wird etwa aus dem Schweigen und der Untätigkeit des Gesetzgebers hinsichtlich einer bestehenden Rechtslage unter Umständen geschlossen, dass der aktuelle Gesetzgeber die bisherige Rechtslage in seinen Willen aufgenommen hat. Das kann beispielsweise einer Anpassung des Gesetzes an aktuelle Lebensumstände im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung entgegenstehen (Beispiel: BGH, B. v. 08.02.2010 – II ZR 54/09–, NJW-RR 2010, 1047-1048 = juris TZ 5).

Eine „verunglückte“ Formulierung lässt sich auch nicht deshalb annehmen, weil die Regelung dem Wortlaut nach etwas Unmögliches verlangt. Zwar ist es richtig, dass eine Zertifizierung von Daten, die in einem bestimmten Zeitraum anfallen, nur nach dem Ende dieses Zeitraums zertifiziert werden können (a. A. Frenz/Müggenborg, EEG, 2. Aufl. 2011, § 41 Rn 64). Indessen sieht § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG keinen bestimmten Zeitraum vor, dessen Daten zertifiziert sein müssen. Das Gesetz verlangt nur, dass die Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erfolgt sein muss; es verlangt nicht, dass auch die Daten im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr angefallen sein müssen und auch nicht, dass Daten, die außerhalb des abgeschlossenen Geschäftsjahrs angefallen sind, außer Betracht bleiben müssen. Auch die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, auf die die Einfügung der Nr. 4 des § 41 Abs. 1 EEG zurückgeht, sieht das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr nicht als Referenzzeitraum für die zu zertifizierenden Daten vor (BT Drs 16/9477, S. 27).

Die Beklagte geht davon aus, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Zertifizierung die Regelungen der bereits erwähnten VO (EG) Nr. 761/2001 im Sinn hatte. Abgesehen davon, dass es hierfür nach der Abkehr vom ursprünglichen Referentenentwurf gerade keine Anhaltspunkte mehr gibt, sehen auch diese Regelungen keinen bestimmten Referenzzeitraum vor, insbesondere auch nicht das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr. In Art. 2 lit b) der Verordnung ist nur von einem Prozess jährlicher Verbesserungen der messbaren Ergebnisse die Rede. Das kann sich sowohl auf das Geschäftsjahr als auch auf das Kalenderjahr beziehen. Der Betriebsprüfungszyklus ist ein Zeitraum, den die Organisation selbst bestimmen kann (vgl. Art. 2 lit m i.V.m. Anhang II Nr. 2.3).

Von einer „verunglückten Formulierung“ kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Regelung, wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt, keinen vernünftigen Grund erkennen lässt. Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass sich ein Grund, der sich als vernünftig bezeichnen ließe, für die Regelung nicht finden lässt. Die Beklagte hat zwar derartige Gründe vorgetragen. Diese sind jedoch nicht überzeugend. Die Beklagte sieht den entscheidenden Grund in der Regelung darin, dass die Unternehmen, die die Besondere Ausgleichsregelung in Anspruch nehmen wollen, sich kontinuierlich, also Jahr für Jahr erneut Gedanken über ihre Energieeffizienz und ihre Energieeinsparpotenziale machen (ebenso: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Auf. 2011 § 41 Rn 30; Salje, EEG, 5. Aufl. 2011, § 41 Rn 53). Dieser Zweck wird zwar sichergestellt, wenn das Zertifikat im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr erstellt sein muss, weil auf diese Weise Jahr für Jahr neue Zertifikate erforderlich sind. Indessen ließe sich dieses Ergebnis auch und besser durch das Erfordernis von Zertifikaten erreichen, die sich auf die Energiedaten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs oder eines anderen geeigneten Zeitraums vor der Antragstellung beziehen.

Im Übrigen lässt die Neuregelung im EEG 2012 erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob es dem Gesetzgeber tatsächlich um kontinuierlich aktuelle Zertifikate geht. Denn nach der Neuregelung scheitert der Antrag schon dann nicht, wenn ein Zertifikat vorgelegt wird, wobei es unerheblich ist, wann dieses erstellt worden ist und auf welchen Zeitraum es sich bezieht. Es ist jetzt somit möglich, Jahr für Jahr immer wieder dasselbe Zertifikat vorzulegen. Es genügt also, wenn das Unternehmen sich zumindest einmal Gedanken über seine Energieeffizienz gemacht hat; es muss dies nicht alle Jahre wieder tun. Dies spricht dafür, dass mit dem ins Gesetz aufgenommenen Erfordernis der Zertifizierung keine ernsthafte ökologische Zielsetzung verfolgt werden soll, sondern dass es bei der Regelung eher um bloße Symbolpolitik geht, mit der die Wirklichkeit nicht verändert, sondern für umweltpolitisch interessierte Kreise nur erträglicher gemacht werden soll.

Dafür spricht auch, dass nach der Logik des Systems die Bewusstmachung von Einsparpotenzialen durch entsprechende Zertifizierung selbst da, wo ihre Realisierung eigentlich wirtschaftlich wäre, unterbleiben wird, wenn der Genuss der Besonderen Ausgleichsregelung sich als betriebswirtschaftlich profitabler erweist als die Investition in energiesparende Techniken (Frenz/Müggenborg, EEG, 2. Aufl. 2011, § 41 Rn 58; Altrock/Roschmann/ Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 41 Rn 29). Erst wenn die Realisierung von Energieeinsparpotenzialen zu einer finanziellen Ersparnis führt, die höher ist als die Begünstigung durch die Besondere Ausgleichsregelung, werden sich die Unternehmen dafür entscheiden, sie auch zu nutzen. In einem solchen Fall täten sie dies allerdings ohnehin schon aus betriebswirtschaftlichen Gründen, ohne dass dem gesetzlich vorgesehenen Zertifizierungserfordernis dabei ausschlaggebende Bedeutung zukäme.

Indessen rechtfertigt es dieses Vernunftdefizit des Gesetzes nicht, sich über seinen Wortlaut hinwegzusetzen. Dies wäre vielmehr nur dann der Fall, wenn die von Verfassungs wegen vorgegebene Bindung des Richters an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG) unter einem Vernunftvorbehalt stünde, so dass der Richter von dieser Bindung befreit wäre, sofern dies erforderlich ist, um vernünftige Ergebnisse zu erzielen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Vernunft eine Rechtsquelle höherer Ordnung darstellt, so dass der Richter in einem solchen Fall zwar nicht an das Gesetz, wohl aber an die Vernunft gebunden wäre, bei der es sich dann um (höherrangiges) Recht im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG handeln würde.

Dass die Vernunft eine höherrangige Rechtsquelle eigener Art darstellt, entspricht der Vorstellungswelt des Vernunftrechts des 18. Jahrhunderts (Kaufmann: Problemgeschichte der Rechtsphilosophie. In: Kaufmann/Hassemer/Neumann: a.a.O S. 49ff; Ellscheid: Strukturen naturrechtlichen Denkens. In: Kaufmann/Hassemer/Neumann a.a.O, S. 164). Sie gilt heute als obsolet. Die Vernunft ist kein Gesetzbuch, dem wir zwar nicht mit unseren Augen, wohl aber mit unserem Verstand das Gebotene und das Verbotene ebenso entnehmen könnten wie einem geschriebenen Gesetz. Hinter jeder normativen Vorstellung stehen vielmehr Wertungen, die nicht auf der Einsicht in eine der Vernunft zugänglichen objektiven Wertordnung beruhen, sondern auf äußerst kontingenten Präferenzen, also auf autonomen Entscheidungen des Normgebers darüber, wie die von der Norm Betroffenen leben sollen. An die Stelle der Vorstellung von einer substanziellen Vernunft, der wir entnehmen könnten, was richtig und was falsch ist, ist heute die Vorstellung einer rein prozeduralen Vernunft getreten, derzufolge vernünftig ist, was aus (möglichst herrschaftsfreien) Diskursen als gemeinsamer Wille aller Betroffenen hervorgegangen ist (Habermas, Faktizität und Geltung, 3. Aufl. 1993, S. 192). Verfassungsrechtlich ist dieses Ideal durch das Demokratieprinzip verwirklicht (Maihofer in: Benda/Maihofer/Vogel: Handbuch des Verfassungsrechts 1983, S. 181). Eine Norm gilt daher nicht deshalb als vernünftig, weil sie den Vorgaben einer objektiven substanziellen Vernunft entspricht, sondern deshalb, weil sie aus demokratischen Entscheidungsprozessen hervorgegangen ist, deren Einzelheiten sich aus der demokratischen Verfassung ergeben. Der Wortlaut des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG kann deshalb nicht unter Hinweis darauf ignoriert werden, dass er unvernünftig sei. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass er demokratisch legitimiert ist und deshalb gilt.

Das von der Klägerin vertretene Verständnis des Gesetzes kann auch nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung erreicht werden. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings die Befugnis der Gerichte zu einer „schöpferischen“ Rechtsfortbildung anerkannt. Diese Befugnis ist dem Umstand geschuldet, dass sich die gesellschaftlichen Verhältnisse bisweilen derartig schnell wandeln, dass der Gesetzgeber damit nicht Schritt halten kann und die Anpassung des geltenden Rechts an die veränderten Verhältnisse deshalb zur Aufgabe der Dritten Gewalt gemacht werden muss ((BVerfG, B. v. 25.01.2011 – 1 BvR 918/10–, BVerfGE 128, 193,TZ 53 [Halbteilungsgrundsatz]) m.w.N.). Indessen gibt es keine Änderung der gesellschaftlichen Verhältnisse, kraft deren das gesetzliche Erfordernis der Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr gemessen an den ursprünglichen Intentionen des Gesetzgebers dysfunktional geworden wäre und deshalb einer Nachjustierung im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung bedürfte. Die von der Klägerin mit nachvollziehbaren Gründen gegen die Regelung vorgebrachten Argumente stellen deren Sinnhaftigkeit von Anfang an in Frage und haben nichts mit gewandelten gesellschaftlichen Verhältnissen zu tun.

Angesichts dessen könnte das fehlende Zertifikat im Sinne des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG der Bewilligung der Besonderen Ausgleichsregelung nur dann nicht entgegenstehen, wenn diese Norm mit höherrangigem Recht unvereinbar und deshalb unanwendbar oder nichtig wäre. Als höherrangige Rechtsquellen kommen insoweit das Recht der Europäischen Union und das Grundgesetz in Betracht. Eine Inkompatibilität mit Europarecht ist weder von der Klägerin behauptet worden, noch für das Gericht ersichtlich. Aber auch im Hinblick auf das Grundgesetz bestehen keine Zweifel an der Gültigkeit der Norm.

Die Regelung verletzt keine besonderen Grundrechte der Klägerin. Eine Verletzung des Grundrechts der Wettbewerbsfreiheit ist nicht ersichtlich, wobei offenbleiben kann, ob man dieses in Art. 12 GG, in Art. 2 Abs. 1 GG oder in Art. 3 Abs. 1 GG oder in einer Kombination dieser Grundrechte verortet (zur grundrechtlichen Verortung der Wettbewerbsfreiheit (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner: Verwaltungsgerichtsordnung 13. Erg.Lfg. § 42 Rn 291ff.).

Die grundrechtlich garantierte Wettbewerbsfreiheit schützt weder vor Konkurrenz noch garantiert sie im Hinblick auf eine bestimmte Wettbewerbsposition einen bestimmten Besitzstand. Sie garantiert nur, dass die jeweilige Wettbewerbsposition aus nichts anderem hervorgehen darf als aus dem freien Spiel der Kräfte, also aus dem Verhältnis der unterschiedlichen Leistungen, die die Konkurrenten für den Markt erbringen. Nur die Marktteilnehmer, also Angebot und Nachfrage, sollen darüber bestimmen, welche Wettbewerbsposition ein Anbieter auf diesem Markt im Vergleich zu seinen Konkurrenten hat (BVerfG, Urt. v. 20.07.1954 - 1 BvR 459/54 u.a. -, BVerfGE 4, 7 [19]; Urt. v. 22.05.1980 - 3 C 2.80 -, BVerwGE 60, 154 [159f.]). In dieses freie Spiel der Kräfte greift der Staat beispielsweise dadurch ein, dass er bestimmten Unternehmen Subventionen verweigert, die er ihren Konkurrenten gewährt.

Ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit liegt hier schon deshalb nicht vor, weil alle Unternehmen im Antragsjahre 2011, um das es hier geht, gleich behandelt worden sind und die Klägerin im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern deshalb keine Benachteiligung erleidet, die den Wettbewerb verzerrt. Auf einen Vergleich der Antragsteller für das Jahr 2009, in dem die Beklagte das Erfordernis der Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr offenbar ignoriert hat, mit den Antragstellern für das Jahr 2012 kommt es nicht an, weil diese Antragsteller nicht miteinander im Wettbewerb stehen. Wettbewerb findet nämlich immer nur in der nämlichen Zeitspanne statt.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit berufen. Dieser Grundsatz ist den besonderen und auch dem allgemeinen Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG immanent. Er besagt, dass in die durch die Grundrechte geschützte Freiheitssphäre des Bürgers oder Unternehmens nur eingegriffen werden darf, wenn dies tatsächlich notwendig ist. Deshalb ist ein solcher Eingriff nur gerechtfertigt, wenn er einem legitimen Zweck dient, der Eingriff geeignet und erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen und zwischen Zielsetzung und Beschwer für den Betroffenen ein angemessenes Verhältnis besteht. Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kommt deshalb nur dann in Frage, wenn ein Akt der Eingriffsverwaltung vorliegt. Denn anders wird der Freiheitsraum des Betroffenen nicht tangiert. Mit der Verweigerung der Besonderen Ausgleichsregelung nach §§ 40ff. EEG vollzieht die Beklagte jedoch keinen Akt der Eingriffsverwaltung, sondern sie verweigert eine Wohltat. Sie schränkt den dem Betroffenen grundrechtlich verbürgten Freiheitsraum nicht ein, sondern verweigert nur dessen Erweiterung. Deshalb ist hier für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kein Raum.

Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, durch die Regelung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EEG in ihrem Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz im Hinblick auf das Willkürverbot verletzt zu sein. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) folgt allerdings nicht nur, dass alle Betroffenen nach denselben Kriterien gleich zu behandeln sind, sondern auch, dass diese Kriterien nicht willkürlich sein dürfen. Eine Verletzung des Willkürverbotes liegt nur dann vor, wenn die maßgeblichen Kriterien unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen (BVerfG Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1934/93–, BVerfGE 96, 198, TZ 49). Im Unterschied zu behördlichen Ermessensentscheidungen ist für die Frage, ob das Gesetz auf Kriterien beruht, die unter keinem Aspekt rechtlich vertretbar sind, nicht auf tatsächliche Überlegungen des Gesetzgebers abzustellen, die häufig unbekannt sind, sondern es ist vielmehr zu fragen, ob sich objektiv keine rechtlich vertretbaren Kriterien finden lassen.

Das Erfordernis der Zertifizierung im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ist jedenfalls unter dem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar, dass damit eine jährlich erneute Zertifizierung sichergestellt werden soll, die ihrerseits unter dem Aspekt rechtlich vertretbar ist, das Bewusstsein der Unternehmen für Energieeinsparungspotenziale zu schärften und sie zu entsprechenden Maßnahmen anzuregen. Dass ist ausreichend, um eine Verletzung des Willkürverbots auszuschließen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).