Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 07.10.2013 – 23 K 2271/13.F.PV

Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller bei der gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Hessisches Datenschutzgesetz vorzunehmenden Bestellung des Vertreters oder der Vertreterin des oder der behördlichen Datenschutzbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG zusteht.

I

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob dem Antragsteller bei der Bestellung des Vertreters bzw. der Vertreterin des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten i. S. d. § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Den vorsorglich unter dem 22. Februar 2013 gestellten Antrag auf Zustimmung des Antragstellers zur Bestellung der Beschäftigten D. zur stellvertretenden Datenschutzbeauftragten hat die Beteiligte mit Schreiben vom 26. März 2013 zurückgenommen und dabei die Auffassung vertreten, dass hinsichtlich dieser Funktion kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bestehe.

Dieser hat am 29. Mai 2013 das Beschlussverfahren eingeleitet und macht geltend, auch in Bezug auf die Person des bzw. der stellvertretenden Datenschutzbeauftragten müsse ein Mitbestimmungsrecht anerkannt werden, da nur so gewährleistet sei, dass der Personalrat verfahrensrechtlich abgesichert beurteilen könne, ob die jeweils ausgewählte Person die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Bestellung in das entsprechende Amt erfülle.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass dem Antragsteller bei der gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Hessisches Datenschutzgesetz vorzunehmenden Bestellung des Vertreters oder der Vertreterin des behördlichen Datenschutzbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG zusteht.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie macht geltend, dem Gesetzgeber sei die Funktion eines stellvertretenden Datenschutzbeauftragten bekannt gewesen. Gleichwohl habe der Gesetzgeber davon abgesehen, diese Funktion in den Katalog des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG aufzunehmen, wie dies auch hinsichtlich anderer dort genannter Ämter unterblieben sei.

II

Das Begehren des Antragstellers ist als Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Feststellungsinteresse besteht schon deshalb, weil die Beteiligte ihren vorsorglichen Zustimmungsantrag im März 2013 zurückgenommen und dabei darauf hingewiesen hat, dass ihrer Auffassung kein diesbezügliches Mitbestimmungsrecht bestehe.

Der Antrag hat in der Sache Erfolg, da dem Antragsteller das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht zusteht.

Nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG steht dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht unter anderem zu für die Bestellung und Abberufung von Datenschutzbeauftragten. Dieses Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf die nach § 5 Abs. 1 S. 1 HDSG in seiner jeweiligen Fassung zu bestellenden behördlichen Datenschutzbeauftragten. Nach dieser Bestimmung hat die datenverarbeitende Stelle, hier also das Klinikum der X, schriftlich einen behördlichen Datenschutzbeauftragten sowie einen Vertreter zu bestellen. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 HDSG dürfen nur Beschäftigte bestellt werden, die durch die vorgenannte Aufgabe und Tätigkeit keinem Interessenkonflikt mit sonstigen dienstlichen Aufgaben ausgesetzt sind. Zudem muss der/die behördliche Datenschutzbeauftragte nach § 5 Abs. 1 S. 3 HDSG für die Wahrnehmung der ihm/ihr nach § 5 Abs. 2 HDSG obliegenden Aufgaben die erforderliche Sachkenntnis und Zuverlässigkeit besitzen.

Die Anforderungen des § 5 Abs. 1 S. 2 HDSG beziehen sich schon vom Wortlaut der Regelung her sowohl auf den behördlichen Datenschutzbeauftragten bzw. die behördlichen Datenschutzbeauftragte selbst wie auch auf den Vertreter bzw. die Vertreterin (Arlt in Hessisches Datenschutzgesetz, Kommentar, begründet von Schild, fortgeführt von Ronellenfitsch, Arlt, Dembrowski, Müller, Piendl, Rydzy, Schriever-Steinberg, Topp, Wehrmann, Wellbrock, Stand März 2012, § 5 HDSG Rn. 65). Auch die Anforderungen des § 5 Abs. 1 S. 3 HDSG müssen von dem Vertreter bzw. der Vertreterin erfüllt werden, da im Vertretungsfall gewährleistet sein muss, dass die Tätigkeit des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten mit der vorausgesetzten Sachkunde ausgeführt wird (Arlt a.a.O. Rn. 66).

Die Aufgaben des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten können zwischen dem Amtsinhaber bzw. der Amtsinhaberin und der ihn bzw. sie vertretenden Beschäftigten im Wege der Arbeitsteilung aufgeteilt werden (Arlt a.a.O. Rn. 58). Folglich ist die Tätigkeit des Vertreters bzw. der Vertreterin keineswegs auf den „echten“ Vertretungsfall einer Verhinderung des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten beschränkt, sondern kann darüber hinaus gehen.

Daraus folgt, dass als Datenschutzbeauftragte i. S. d. § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG nicht allein der bzw. die behördliche Datenschutzbeauftragte im engeren Sinn, d. h. nur eine einzelne Person als Amtsinhaber/in, zu verstehen ist. Vielmehr bezieht sich die Regelung auf alle Beschäftigten, die nach den Vorstellungen der datenverarbeitenden Stelle, hier also der beteiligten Dienststellenleitung, mit den Aufgaben eines bzw. einer behördlichen Datenschutzbeauftragten in weisungsfreier Weise (§ 5 Abs. 1 S. 3 HDSG) tätig werden sollen. Dies schließt jedenfalls die nach § 5 Abs. 1 S. 1 HDSG zwingend zu bestellenden stellvertretenden Datenschutzbeauftragten ein. Dafür spricht bereits der Wortlaut der Regelung in § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG, da er von – mehreren – Datenschutzbeauftragten spricht und nicht nur den entsprechenden Begriff in der Einzahl verwendet.

Schon deshalb kann nicht dem Einwand gefolgt werden, der Gesetzgeber hätte die Stellvertreter/innen der in § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG aufgezählten Funktionen zusätzlich in den Wortlaut des Beteiligungstatbestandes einbeziehen müssen (a. A. VG Gießen B. v. 14.9.1998 – 22 LG 1426/98 – NZA-RR 2000, 279 = PersV 2000, 424 = HSGZ 2000, 107; Arlt a.a.O. Rn. 154). Diesem Erfordernis hat der Gesetzgeber schon dadurch entsprochen, dass er die genannten Funktionen jeweils in der Mehrzahl bezeichnet hat und damit davon ausgegangen ist, dass mehrere Beschäftigte eine der genannten Funktionen neben- oder miteinander oder auch nur im jeweiligen Verhinderungsfall wahrnehmen.

Der Zweck des Mitbestimmungstatbestandes trägt die hier vorgenommene weite Auslegung (v. Roetteken in Hessisches Bedienstetenrecht, Stand September 2013, § 74 HPVG Rn. 169). Danach verfolgt die Regelung das Ziel, die im Tatbestand bezeichneten Funktionen der – eingeschränkten – Mitbestimmung deshalb zu unterwerfen, weil ihre Wahrnehmung für die Interessenlage der Beschäftigten von besonderer Bedeutung ist, hier, um ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Beschäftigungsverhältnis gegenüber der Dienststelle möglichst gut zu verwirklichen. Dem steht nicht entgegen, dass die Aufgaben des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten erheblich weiterreichen und auch die Datenschutzbelange Nichtbeschäftigter betreffen. Der Mitbestimmungstatbestand erfährt seine Zielbestimmung aus der Optimierung der datenschutzrechtlichen Verpflichtungen des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn gegenüber den in der datenverarbeitenden Stelle tätigen Beschäftigten. Diese Zielbestimmung setzt voraus, dass die in der Funktion von behördlichen Datenschutzbeauftragten tätigen Beschäftigten jedenfalls grundsätzlich auch vom Vertrauen des Personalrats der datenverarbeitenden Stelle getragen werden, ihre Aufgabe also zumindest im Regelfall aufgrund einer „doppelten Legitimation“ ausüben. Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass in der Funktion von behördlichen Datenschutzbeauftragten Beschäftigte tätig sind, die allein das Vertrauen der Dienststellenleitung genießen. Nur für den Fall unüberbrückbarer Meinungsverschiedenheiten ist nach dem Durchlaufen des Mitbestimmungs- und Einigungsstellenverfahrens eine abschließende Entscheidung der obersten Dienstbehörde als Ausnahme vorgesehen (§ 71 Abs. 4 S. HPVG). Daraus lässt sich jedoch keine einschränkende Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes selbst und seiner Zielrichtung herleiten.

Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich die Tätigkeit einer bzw. eines stellvertretenden Datenschutzbeauftragten keineswegs auf bloße Verhinderungs- oder Vertretungsfälle. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde aber auch daraus kein Grund erwachsen, der es rechtfertigen könnte, die Stellvertretungsfunktion aus der Mitbestimmung auszuklammern. Eine Vertretung wegen Verhinderung muss jedenfalls für die übliche Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs stattfinden, kann aber auch sonst nötig sein, weil eine Verhinderung des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten aus anderen Gründen wie Krankheit, Dienstbefreiung, Fortbildung, Besorgnis der Befangenheit, eigener Betroffenheit etc. möglich ist. Daraus ergibt sich, dass die Dauer der jährlichen Verhinderung des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten regelmäßig mindestens 6 bis 8 Wochen im Jahr, ggf. auch einen weit längeren Zeitraum erreichen kann. Diese erhebliche Verhinderungsdauer, die eine Tätigkeit des Stellvertreters bzw. der Stellvertreterin erforderlich macht, verdeutlicht, dass insoweit die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der behördlichen Datenschutzfunktion keine anderen sein können als für die Person des Amtsinhabers bzw. der Amtsinhaberin.

Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass nur die Anerkennung eines Mitbestimmungsrechts gewährleistet, dass der Personalrat in Bezug auf die Person des Stellvertreters bzw. der Stellvertreterin seiner Aufgabe nachkommen kann, in einem qualifizierten Verfahren vor der Bestellung nachzuprüfen, ob auch der Stellvertreter bzw. die Stellvertreterin die gesetzlichen Bestellungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 S. 2, 3 HDSG erfüllt. Der Gesetzgeber wollte erkennbar vermeiden, den Personalrat insoweit auf seine allgemeinen Aufgaben i. S. d. § 62 HPVG zu beschränken, sondern ihm einen weitergehenden Einfluss auf entsprechenden Bestellungen einräumen und so dazu beitragen, dass die gesetzlichen Bestellungsvoraussetzungen in der Praxis tatsächlich eingehalten werden.

Soweit die vom VG Gießen (a.a.O.) und Arlt (a.a.O.) vertretende Gegenauffassung auf Besonderheiten des Verfahrens zur Bestellung von Frauenbeauftragten nach § 14 HGlG verweist, können diese Aspekte hier schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil § 5 Abs. 1 S. 1-3 HDSG keine dem HGlG vergleichbaren Verfahrensregelungen enthält. Es lässt also gerade für die Stellvertretung des bzw. der behördlichen Datenschutzbeauftragten nicht annehmen, eine spezielle Verfahrensregelung verdränge das Mitbestimmungsverfahren. Im Übrigen erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht eines Personalrats nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG aus den vorgenannten Gründen auch auf die Bestellung der Vertreterin der Frauenbeauftragten (v. Roetteken a.a.O.; ders. in HGlG, Stand Juli 2013, § 14 Rn. 106). Die Verfahrensregelungen im HGlG dienen lediglich der qualifizierten Beteiligung der Frauenbeauftragten an der Bestellung ihrer Vertreterin, ohne jedoch die Dienststelle daran zu hindern, ggf. in Übereinstimmung mit dem Personalrat oder im Wege der Letztentscheidung der obersten Dienstbehörde eine Beschäftigte zu stellvertretenden Frauenbeauftragten zu bestellen, obwohl die Frauenbeauftragte mit dieser Bestellung nicht einverstanden ist. Daher liegt in der Herstellung des Benehmens mit der Frauenbeauftragten keine Verfahrensgestaltung, die geeignet wäre, das Mitbestimmungsverfahren als überflüssig oder hinsichtlich seines Zwecks als ungeeignet einzustufen.