Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 21.11.2013 – 5 L 4034/13.F

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin als örtliche Ordnungsbehörde vom 15. Oktober 2013 wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Streitwert wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin ist Halterin eines Mischlingshundes namens „G“ und begehrt vorläufigen Rechtschutz gegen den Sofortvollzug der Verfügung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin, diesen Hund durch einen Tierarzt einschläfern zu lassen.

Am 14. Oktober 2013 kam es zu einem Beißvorfall, dessen Einzelheiten streitig sind, bei dem jedenfalls ein Yorkshire Terrier einer anderen Hundehalterin zu Tode kam. Auf die Anzeige dieses Vorfalls am 15. Oktober 2013 (Blatt 2 der beigezogenen Behördenakten – BA) ordnete der Bürgermeister der Antragsgegnerin als örtliche Ordnungsbehörde durch Verfügung vom selben Tag (Blatt 5, 4, 3 BA = Blatt 9 – 11 = 30 – 32 d.A.) unter Fristsetzung bis zum 25. Oktober 2013 die Tötung des Mischlings „G“, nachgewiesen durch Vorlage einer Bescheinigung, unter Anordnung des Sofortvollzugs an und kündigte für den Fall, dass dem nicht Folge geleistet werden sollte, die Sicherstellung dieses Hundes an. Bekanntgegeben wurde diese Verfügung der Antragstellerin durch Boten am 16. Oktober 2013 (vgl. Blatt 5 BA). Mit Widerspruch vom 22. Oktober 2013, der bei der Antragsgegnerin am 24. Oktober 2013 einging (Blatt 17, 16 BA = 14 f. d.A. = 35 f. d.A.) wandte sich die Antragstellerin gegen diese Verfügung.

Am 22. Oktober 2013 ist bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt die Antragschrift vom selben Tag eingegangen, mit der die Antragstellerin eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt. Zur Begründung führt die Antragstellerin unter anderem aus, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen entweder nicht oder jedenfalls nicht fehlerfrei betätigt habe, es sich um einen unglücklichen Einzelfall gehandelt habe und die Tötung gefährlicher Hunde nur als letztes Mittel in Betracht komme, so dass hier das Übermaßverbot verletzt werde.

Die Antragsgegnerin tritt dem mit ihrer Antragserwiderung vom 7. November 2013 entgegen und sieht – prognostisch – eine erhebliche Gefahr für Leben oder Gesundheit von Tieren und Menschen durch den Hund der Antragstellerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der beigezogenen Behördenakten der Antragsgegnerin (Blatt 1 – 36) Bezug genommen, der Gegenstand der Beratung gewesen ist.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO, den das Gericht im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des Begehrens dahin versteht, dass die aufschiebende Wirkung nur insoweit wiederherzustellen sei, wie die Anordnung der sofortigen Vollziehung reicht (Nr. 1 bis 3) und der Widerspruch nicht bereits nach § 80Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat (Nr. 5, soweit man ihrer Fassung eine aufschiebend bedingte Regelungswirkung zumessen will), ist begründet, denn bei einer Interessenabwägung unter Einbeziehung der überschaubaren Erfolgsaussichten bleibt die Evidenzkontrolle ergebnislos, so dass eine Interessenabwägung durchzuführen ist, in der hier das Suspensivinteresse der Antragstellerin schon deshalb überwiegen muss, weil andernfalls vollendete Tatsachen geschaffen würden:

Die Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden (HundeVO) vom 22. Januar 2003 (GVBl. I S. 54), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 15. Oktober 2010 (GVBl. I S. 328) – FFN 310/94 –, regelt die Tötung von Hunden in ihrem § 14 Abs. 2. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 HundeVO besteht dann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass von dem Hund eine Gefahr für Leben oder Gesundheit von Menschen oder Tieren ausgeht, auf der Rechtsfolgenseite Ermessen, den Hund nach § 42 Abs. 4 Satz 1 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) unbrauchbar zu machen oder zu vernichten. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 HundeVO tritt diese Rechtsfolge dagegen zwingend ein, wenn der Hund einen Menschen getötet oder ohne begründeten Anlass ernstlich verletzt hat. Ob dieser Mechanismus in der angegriffenen Verfügung richtig erkannt wurde, erscheint zweifelhaft. Zwar wird in deren Begründung auf Seite 2, neunter Absatz, der Normbefehl des § 14 Abs. 2 HundeVO pauschal dahin wiedergegeben, dass die Tötung eines Hundes angeordnet werden „kann“, doch heißt es bei der Subsumtion im nachfolgenden Absatz dann, „entsprechend ist nach § 14 Abs. 2 HundeVO die Tötung des Hundes durch einen Tierarzt anzuordnen“. Damit erscheint möglich, dass das im Fall des hier allein denkbar vorliegenden § 14 Abs. 2 Satz 1 HundeVO auf der Rechtsfolgenseite bestehende Ermessen nicht gesehen und so fälschlich eine gebundene Entscheidung angenommen worden sein kann.

Unabhängig davon ist auch hier – wie in § 4 HSOG allgemein klargestellt und in § 42 Abs. 4 Satz 1 HSOG nochmals gesondert zum Ausdruck gebracht – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Danach käme eine Tötung des Hundes „G“ nach § 14 Abs. 2 Satz 1 HundeVO erst dann als erforderliches Mittel in Betracht, wenn feststünde, dass es sich gerade nicht – wie von der Antragstellerin angeführt – um einen „unglücklichen Einzelfall“ gehandelt habe, sondern dieser Hund seinem Wesen nach ein Gefahrenpotenzial für Leben oder Gesundheit von Menschen oder Tieren birgt, dem anders nicht zu begegnen ist. Dies dürfte ohne eine Wesensprüfung innerhalb eines Erlaubnisverfahrens nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 7 HundeVO schwerlich zu beantworten sein, da bislang ein einschlägiges Vorverhalten nicht substantiiert dargelegt ist.

Schließlich begegnet die Anordnung der nach der Hundeverordnung schwerwiegendsten Folge, nämlich der Tötung eines Hundes, unter Sofortvollzug insofern Bedenken, als ihr eine Anhörung der Antragstellerin zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen nach § 28 Abs. 1 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) nicht vorausgegangen ist. Das Vorbringen der Antragstellerin wird nunmehr nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG nachträglich zu berücksichtigen sein. Hierbei sowie im Widerspruchsverfahren wird zu prüfen sein, ob die – jedenfalls nach § 2 Abs. 2 Nr. 2, möglicherweise auch § 2 Abs. 2 Nr. 4 HundeVO– bestehende Gefährlichkeit des Hundes „G“, nicht durch andere, ebenso geeignete Maßnahmen, etwa nach § 9 HundeVO, zu begegnen sein könnte; Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass die Antragstellerin die erforderliche (vorläufige) Erlaubnis zum Halten des Hundes „G“ auf ihren Antrag hin erteilt würde.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, weil sie unterlegen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG. Danach geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5 000 Euro aus, halbiert diesen allerdings im Hinblick darauf, dass es sich um eine nur vorläufige Regelung handelt, auf die Hälfte, mithin 2500 Euro (siehe auch Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen).