Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 28.11.2019 – 7 K 243/18.F

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Beklagten. Er ist nach eigenen Angaben Privatanleger und finanziert - seit dem Jahr 2006 - seinen Lebensunterhalt im Wesentlichen dadurch, dass er sich am Handel mit „Contracts for Difference“ (im Folgenden: CFD) beteiligt. Seinen ursprünglich erlernten Beruf übt er nach seinen Angaben nicht mehr aus. Er beteiligt sich am Handel mit CFD nur auf der Erwerberseite, da er als Privatanleger rechtlich nicht befugt ist, CFD seinerseits anzubieten und zu vertreiben. Ein Weiterverkauf oder ein sonstiger Vertrieb der erworbenen CFD ist ihm ebenfalls rechtlich nicht möglich.

Aufgrund ihr vorliegender Erkenntnisse, dokumentiert im beigezogenen Leitz-Ordner, entschied sich die Beklagte, den Handel (die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf) von finanziellen Differenzgeschäften (CFD) beschränken und insoweit untersagen zu wollen, als diese für Privatkunden eine Nachschusspflicht begründen können. Zu dieser Absicht hörte die Beklagte die betroffenen Handelskreise durch Veröffentlichung des Inhalts der beabsichtigten Allgemeinverfügung (einschließlich einer ausführlichen Begründung) u. a. im Internet an und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 20. Januar 2017. Auf diesen Hinweis nahm der Kläger mit ausführlichem Schreiben vom 18. Januar 2017 gegenüber der Beklagten Stellung. Er sprach sich gegen eine Beschränkung des Handels mit CFD aus und begründete dies im Einzelnen (Bl. 69 ff. des Leitz-Ordners). Auch andere Stellungnahmen gingen bei der Beklagten ein.

Durch Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017, die öffentlich bekannt gemacht wurde, ordnete die Beklagte eine Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von finanziellen Differenzgeschäften (CFD) im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG an. Sie untersagte die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von CFD an Privatkunden im Sinne des § 31a Abs. 3 WpHG insoweit, als diese für den Privatkunden eine Nachschusspflicht begründen können. Sie ordnete an, dass die Umsetzung dieser Beschränkung bis zum 10. August 2017 zu erfolgen habe. Der Bekanntmachung der Allgemeinverfügung fügte die Beklagte eine ausführliche Begründung bei, auf die Bezug genommen wird.

Der Kläger erhob am 02. Juni 2017 Widerspruch, den er mit Schreiben vom 21. Juni 2017 und 29. Juli 2017 ausführlich begründete (Bl. 5 ff., 47 ff., 89 ff. der Verwaltungsvorgänge). Er machte geltend, dass die Allgemeinverfügung gegen den Willen der Vertragspartner in bestehende Verträge eingreife und ihn in seinen Grundrechten aus Art. 2 GG und Art. 12 GG verletze. Die Maßnahme sei nicht verhältnismäßig, da weder erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz bestünden noch die Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sei. Der Kläger wies u. a. darauf hin, dass er aufgrund des Erlasses der Allgemeinverfügung gezwungen gewesen sei, seine Einstufung als professioneller Kunde zu beantragen, damit er nicht mehr vom Regelungsbereich der Verfügung erfasst werde. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Dokumentation im Widerspruchsvorgang, ferner auf die zutreffende Wiedergabe im Widerspruchsbescheid (unter I. der Gründe) Bezug genommen.

Durch Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2017 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Der Widerspruch sei bereits unzulässig, da dem Kläger die Widerspruchsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) fehle. Er sei weder Adressat der Allgemeinverfügung noch erscheine eine Verletzung seiner subjektiven Rechte durch die Allgemeinverfügung möglich. Die Beklagte berief sich insoweit insbesondere darauf, dass § 4b WpHG (a. F.), auf dessen Grundlage die Allgemeinverfügung erlassen worden sei, lediglich der Stärkung des kollektiven Verbraucherschutzes, nicht aber den schützenswerten Interessen einzelner individualisierbarer Anleger diene. Die Beklagte werde aufsichtlich nur im öffentlichen Interesse tätig, was sich auch aus § 4 Abs. 4 FinDAG und der zu dieser Norm dokumentierten Gesetzesbegründung (BT-Drs.18/3994, S. 37) ergebe. Eine drittschützende Vorschrift, aus der allein eine Widerspruchsbefugnis des Klägers sich ergeben könne, seien jedenfalls weder § 4b WpHG noch § 4 Abs. 4 FinDAG. Im Übrigen könne sich der Kläger auch nicht darauf berufen, seine Grundrechte aus Art. 12 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG könnten womöglich verletzt sein. Die Beklagte führte dies im Widerspruchsbescheid im Einzelnen sehr umfassend aus; zur Vermeidung von Wiederholungen wird darauf Bezug genommen.

Der Kläger hat am 18. Januar 2018 Klage erhoben. Er begründet sie ausführlich unter Vertiefung seines Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren; wegen der Einzelheiten wird insoweit insbesondere auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 16. November 2018 Bezug genommen. § 4b WpHG alter Fassung habe drittschützende Wirkung entfaltet, da bereits nach dem Wortlaut der Norm eine Verbots- oder Beschränkungsmaßnahme der Beklagten „unter Berücksichtigung der festgestellten Risiken, des Kenntnisniveaus der betreffenden Anleger und der wahrscheinlichen Auswirkungen der Maßnahme auf Anleger oder Marktteilnehmer“ verhältnismäßig sein müsse. Die Interessen der Anleger nähmen im Entscheidungsprogramm der Behörde einen festen Platz ein, sodass die Norm Drittschutz vermittele, wie sich auch aus entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen in einem anderen Zusammenhang, nämlich zu dem vergleichbaren § 43 Abs. 4 S. 1 BörsG alter Fassung ergebe. Der Kläger könne sich allerdings insoweit auch auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen, da die angegriffene Maßnahme im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffe, die typischerweise beruflich ausgeübt werden. Im Übrigen äußert sich der Kläger noch ausführlich zur Begründetheit seiner Klage im Hinblick auf die seines Erachtens gegebene Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung. Seine Auffassung, dass § 4b WpHG a. F. Drittschutz vermittelt habe, vertieft der Kläger zudem noch in seinen Schriftsätzen vom 6. März 2019 und vom 28. Juni 2019; auf beide Schriftsätze wird ebenfalls Bezug genommen.

Die Beklagte hat durch Verfügung vom 23. Juli 2019 die Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 durch eine neue Allgemeinverfügung ersetzt. In Nr. 1 der Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 hat die Beklagte ein Verbot des Vertriebs und des Verkaufs von Differenzgeschäften an Kleinanleger im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Ziffer 11 der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61EU („MiFid II“) angeordnet. Dieses Verbot gilt nach Nr. 2 der Verfügung jedoch nicht für CFD, hinsichtlich derer alle der unter Nr. 2 Buchstaben a, b, c, d, e genannten Bedingungen erfüllt sind. Der Kläger hat gegen diese Verfügung am 21. August 2019 Widerspruch erhoben, über den die Beklagte noch nicht entschieden hat.

Durch Schriftsatz vom 21. November 2019 hat der Kläger das Gericht von seinem Widerspruch in Kenntnis gesetzt und die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 in das Verwaltungsstreitverfahren einbezogen; die Klage solle sich „nunmehr (auch) gegen die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019“ richten. Wegen der Begründung wird im Einzelnen auf die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 21. November 2019 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 23. Juli 2019 aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Allgemeinverfügung vom 8. Mai 2017 rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung vertieft sie ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden. Im Übrigen willigt sie in die ihres Erachtens gegebene Klageänderung durch den Kläger nicht ein. Sie erachtet die Klageänderung auch nicht als sachdienlich. Nach dem Erlass der Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 sei die Hauptsache im Verwaltungsstreitverfahren erledigt, da die Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2015 aufgehoben und durch die neue Verfügung ersetzt worden sei; damit sei der Streitgegenstand der anhängigen Klage entfallen. Unabhängig davon fehle es aber auch in Bezug auf die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 an der Klagebefugnis des Klägers.

Ein Leitz-Ordner Verwaltungsvorgänge betreffend die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 8. Mai 2017 sowie die Akte aus dem Widerspruchsverfahren des Klägers zu dieser Allgemeinverfügung wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die genannten Unterlagen und die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Soweit der Kläger mit seinem Hauptantrag das Begehren verfolgt, die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 23. Juli 2019 aufzuheben, ist die Klage unzulässig. Insoweit hat er seinen Klageantrag geändert, da sein Begehren zuvor ausdrücklich und ausschließlich gegen die Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 gerichtet war und sich nunmehr gegen einen anderen Streitgegenstand als zuvor richtet. Die Änderung der Klage ist nicht zulässig, da die Beklagte nicht eingewilligt hat und das Gericht die Änderung auch nicht für sachdienlich hält (§ 91 Abs. 1 VwGO).

Es ist schon nicht eindeutig erkennbar, ob eine Sachdienlichkeit deswegen zu bejahen sein könnte, weil der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibe; diese Auffassung hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vertreten. Bereits auf den ersten Blick unterscheidet sich jedenfalls die Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017, die den Streitgegenstand der ursprünglich allein erhobenen Anfechtungsklage bildete, von der Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 in ganz erheblicher Weise. Dies ergibt sich – ganz oberflächlich – schon aus der Länge des Verfügungstexts, aber letztlich auch aus dem Inhalt der getroffenen Regelungen. Während nach der Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 pauschal eine Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von finanziellen Differenzgeschäften an Privatkunden angeordnet wurde, soweit diese eine Nachschusspflicht treffe, ergibt sich eine Regelung gleichen Inhalts aus dem Wortlaut der Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 nicht. Mit ihr werden vielmehr die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von Differenzgeschäften an Kleinanleger generell verboten. Sodann regelt die Verfügung unter Nr. 2 die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem generellen Verbot. Das Verbot gilt nicht, sofern die in Nr. 2 der Allgemeinverfügung im Einzelnen genannten, umfassend beschriebenen und erläuterten Bedingungen erfüllt sind. Es ist nicht im Ansatz und auch nicht ohne weiteres zu erkennen, ob diese umfassend beschriebenen Bedingungen als im Wesentlichen inhaltsgleich mit der (seinerzeit einzigen) Einschränkung der Reichweite des aus der früheren Allgemeinverfügung sich ergebenden Verbots (Geltung nur für CFD, die Privatanleger einer Nachschusspflicht aussetzen) angesehen werden können. Dazu hat der Kläger im Übrigen keinerlei substantiierte Ausführungen, sondern lediglich die pauschale und unbegründete Behauptung vorgetragen, die neue Verfügung unterscheide sich in der Sache nicht wesentlich von der früheren. Nach Auffassung der Kammer liegt insoweit bereits formal, aber auch inhaltlich ein völlig neuer Streitstoff vor (vgl. zu diesem Kriterium für den Ausschluss einer Sachdienlichkeit der Klageänderung Peters/Kujath in Sodan/Ziekow, VwGO, § 91 Rn. 53), was der Annahme einer Sachdienlichkeit der Klageänderung bereits entgegengehalten werden kann.

Unabhängig davon kann die Klageänderung auch deswegen nicht als sachdienlich angesehen werden kann, weil sich die geänderte Klage als unzulässig erweist und folglich wegen Unzulässigkeit abgewiesen werden müsste (vgl. Peters/Kujath in Sodan/Ziekow, VwGO, § 91 Rn. 59; Eyermann/Rennert, VwGO, 15. Auflage 2019, § 91 Rn. 31; a. A. allerdings Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, § 91 Rn. 19).

Die Unzulässigkeit des geänderten Klageantrags ergibt sich aus den gleichen Erwägungen, mit denen die Beklagte bereits den Widerspruch des Klägers gegen die Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 als unzulässig angesehen hat und die auch die Kammer veranlasst hätten, die ursprüngliche Klage als unzulässig abzuweisen. Auch in Bezug auf die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 fehlt dem Kläger die erforderliche Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO), da er sich nicht darauf berufen kann, durch die Allgemeinverfügung möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung – und sei es auch nur eine sehr entfernte – kann der Kläger im Hinblick auf die gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen der Allgemeinverfügung nicht dartun, da diese Normen rechtlich keinen Drittschutz zugunsten von Anlegern – wie dem Kläger – vermitteln. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die dem Kläger zustehenden Grundrechte aus Art. 12 oder Art. 2 Abs. 1 GG.

Zur Begründung kann im Wesentlichen auf die umfassenden und insgesamt überzeugenden Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid Bezug genommen und hier von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe insoweit abgesehen werden, da die Kammer diesen Ausführungen folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO). Auch wenn sich diese Ausführungen auf die Widerspruchsbefugnis in Bezug auf die Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 beziehen, können sie doch auch hier herangezogen werden, da sie auch für die Voraussetzungen der Klagebefugnis des Klägers gegen die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 in gleicher Weise Geltung beanspruchen können.

Allerdings ergibt sich der Ausschluss der Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu Lasten des Klägers nicht schon allein – und gleichsam zwangsläufig – aus der gesetzlichen Bestimmung des § 4 Abs. 4 FinDAG, wonach die Beklagte ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Die Beklagte hat ihre Auffassung zwar im Widerspruchsbescheid wie auch in ihrer Klageerwiderung maßgebend, jedenfalls vorrangig auf diese Erwägung gestützt. Die genannte Bestimmung bezwecke nicht nur, Amtshaftungsansprüche zu Lasten von Beschäftigten der Beklagten auszuschließen, sondern schließe weitergehend jedweden Drittschutz aus, da sie zur Folge habe, dass ein aufsichtsbehördliches Handeln zugunsten von Individualinteressen ausgeschlossen sei; Dritte, die mittelbar von ihren Maßnahmen betroffen seien, könnten im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung keine Rechtsansprüche ihr gegenüber geltend machen (so auch Döhmel in Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Auflage 2019, Vorbemerkungen zu §§ 6-11 WpHG Rn. 46 ff., insbes. Rn. 52 m. umf. Nachweisen; im Ergebnis ebenso, aber differenzierend Spoerr in Assmann/Schneider/Mülbert, a. a. O., Vorbemerkungen zu § 13 WpHG Rn. 7 ff., 18).

Die Kammer teilt diese Auffassung in dieser Pauschalität nicht. Aus § 4 Abs. 4 FinDAG allein kann sich ein Ausschluss jedweder, über haftungsrechtliche Ansprüche hinausgehender Gewährung von Drittschutz zugunsten mittelbar von Maßnahmen der Beklagten betroffenen Privatpersonen oder Unternehmen nicht ergeben. Die gegen die von der Beklagten vertretene Auffassung vor allem im Schrifttum, aber auch in diesem Verfahren vom Kläger vorgebrachten Einwände haben Gewicht (s. dazu umfassend Spoerr a. a. O., Rn. 9 ff.). Vielmehr kommt es im Hinblick auf die Verzahnung und Überlagerung von Regelungen des Rechts der Europäischen Union und des nationalen Rechts sowie des Umstands, dass vielfach – wie hier – Normen des nationalen Rechts auf solche des europäischen Rechts zurückzuführen sind oder diese in nationales Recht umsetzen, maßgebend auf die Prüfung an, ob sich den die Richtschnur für die Regelungen durch den nationalen Gesetzgeber bildenden Normen des Europarechts wie auch den darauf gründenden nationalen Ermächtigungsgrundlagen womöglich rechtliche Wirkungen entnehmen lassen, die in qualifizierter und individualisierbarer Weise schutzfähige Rechtspositionen zugunsten nicht unmittelbar von aufsichtsbehördlichen Maßnahmen betroffener Dritter begründen (so auch Spoerr a. a. O.). § 4 Abs. 4 FinDAG kommt mithin auch nach Auffassung der Kammer insoweit lediglich eine indizielle Wirkung zu, die aber durch die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der den Eingriffsbefugnissen zugrundeliegenden europäischen Rechtsnormen – und entsprechend auch derjenigen der Ermächtigungsgrundlagen des nationalen Rechts – überlagert werden kann, was zur Annahme eines Drittschutzes führen kann.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kommt es für die Frage, ob dem Kläger gegen die Allgemeinverfügung vom 29. Juli 2019 die erforderliche Klagebefugnis zusteht, darauf an, ob die Ermächtigungsgrundlage, auf die die Allgemeinverfügung gestützt ist, also Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 (vgl. § 15 Abs. 1 WpHG), in qualifizierter und individualisierbarer Weise auch rechtliche Positionen zum Schutz von Anlegern begründet, wie der Kläger meint. Die Kammer verneint dies. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass sich allein aus der Erwähnung der Anlegerinteressen im Wortlaut der Vorschrift wie auch aus dem Umstand, dass sie vor Erlass einer auf Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 i. V. m. § 15 Abs. 1 WpHG gestützten Maßnahme in vielfältiger Weise Gesichtspunkte des Anlegerschutzes zu evaluieren und zu berücksichtigen hat, eine derart qualifizierte Rechtsposition nicht ergibt, auf die sich der Kläger im Sinn von § 42 Abs. 2 VwGO berufen könnte.

Auch insoweit kann sich die Kammer weitgehend den Erwägungen der Beklagten zur Begründung ihres Widerspruchsbescheids anschließen (Abschnitt II. 1. Buchst. b)) und darauf hier Bezug nehmen (§ 117 Abs. 5 VwGO), die sie in diesem Verfahren – u. a. im Schriftsatz vom 5. August 2019, auf den Bezug genommen wird – noch vertieft hat. Dass sich die Beklagte dabei weitgehend auf § 4b WpHG a. F. bezieht, ist ohne Bedeutung, da die Ausführungen für den weitgehend inhaltsgleichen Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 in gleicher Weise gelten. Diese Norm ist nicht – auch nicht neben anderen Zielen – vorrangig dazu bestimmt, den rechtlichen Interessen einzelner Anleger zu dienen und ihnen rechtliche Positionen gegenüber aufsichtsbehördlichen Maßnahmen einzuräumen. Die Anleger und ihre Rechtspositionen werden durch diese Maßnahmen vielmehr nur tatsächlich und reflexartig berührt, weil sie im Rahmen der vorangehenden Entscheidungsprozesse bei der Willensbildung der Beklagten zu berücksichtigen sind (so auch Gurlit in Assmann/Schneider/Wülbert, a. a. O., Art. 42 VO Nr. 600/2014

Rn. 52). Maßgebend und rechtlich bedeutsam kommt es hingegen auf den Schutz und die Funktionsfähigkeit des Wertpapiermarkts insgesamt an. Dieser Schutzzweck vermittelt einzelnen, nur mittelbar betroffenen Anlegern jedoch kein subjektives Recht, dessen mögliche Verletzung sie im Verwaltungsstreitverfahren geltend machen könnten. Vielmehr sind die Anleger nur als Teil der Allgemeinheit erfasst und dienen Maßnahmen der Beklagten lediglich ihren kollektiven Interessen, die aber nicht von einzelnen Anlegern nach Maßgabe von deren eigener Auffassung in Bezug auf Inhalt und Reichweite des vermittelten Schutzes rechtlich durchgesetzt werden können.

Zudem ist das Begehren des Klägers ohnehin nicht darauf gerichtet, den Belangen des kollektiven Anlegerschutzes zur Geltung zu verhelfen. Er wendet sich vielmehr aus seiner rein individuellen Sichtweise als privater Anleger gegen die Allgemeinverfügung der Beklagten und macht geltend, der im Rahmen der Ermächtigungsnorm zu beachtende Anlegerschutz umfasse auch das Recht eines einzelnen Anlegers, von Maßnahmen verschont zu bleiben, die nach seiner Auffassung nicht zum Schutz der Anleger erforderlich seien. Damit ist jedoch nicht der Sinngehalt des kollektiven Anlegerschutzes angesprochen, wie er den Regelungen in § 4b WpHG a. F. und Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 zugrunde liegt. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Darlegungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Selbst wenn der Gesichtspunkt des kollektiven Anlegerschutzes durchsetzungsfähige Rechtspositionen verliehe, was aus den erwähnten Gründen nicht der Fall ist, könnte sich mithin der Kläger zur Begründung einer Klagebefugnis für sein hier verfolgtes Begehren darauf nicht stützen.

Dem Kläger ist die Klagebefugnis auch nicht im Hinblick auf die nach Maßgabe des Unionsrechts gebotene Gewährleistung einer effektiven Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte zuzuerkennen. Soweit er in der mündlichen Verhandlung umfassend seine Auffassung dargelegt hat, aus dem Urteil des EuGH vom 21. November 2019 (Rechtssache C-379/18) ergebe sich, dass in entsprechender Anwendung der vom EuGH in diesem Urteil angestellten Erwägungen wegen der Fassung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 auch Anlegern – wie ihm – die Möglichkeit gewährleistet sein müsse, ihre Interessen im Wege des Rechtsschutzes vor Gerichten geltend zu machen, folgt die Kammer ihm nicht.

Unabhängig davon, dass es insoweit an hinreichend substantiierten Darlegungen des Klägers fehlt, insbesondere in Bezug auf die Möglichkeit, die aus dem genannten Urteil des EuGH sich ergebenden Grundsätze auch hier überhaupt heranziehen zu können, fehlt es zum einen schon an einer Vergleichbarkeit der Ausgangssituation in dem vom EuGH entschiedenen Fall mit dem diesem Verwaltungsstreitverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt. Denn der EuGH hatte die Frage zu beurteilen, inwieweit Dritten gerichtlicher Rechtsschutz gegen eine Maßnahme zustehen muss, der privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt (Genehmigung einer Entgeltordnung für einen Flughafen). Der hier streitigen Allgemeinverfügung kommt eine derartige Wirkung nicht zu. Sie greift nicht in zum Zeitpunkt ihres Erlasses bereits abgeschlossene Verträge zwischen Anbietern von CFD und ihren Vertragspartnern (Anlegern) ein, sondern beschränkt den Verkauf und Vertrieb nur mit Wirkung für die Zukunft. Auch sonst hat sie keinerlei privatrechtsgestaltenden Auswirkungen.

Zum anderen hatte der EuGH bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, dass die maßgebenden Bestimmungen des Unionsrechts ausdrücklich den von der Entgeltordnung betroffenen Flughafennutzern Rechtspositionen einräumten, u. a. in Gestalt eines Diskriminierungsverbots und eines Transparenzerfordernisses. Nach Ansicht des EuGH begründen diese Rechtspositionen nicht nur Verpflichtungen des jeweiligen Flughafenleitungsorgans, sie bei dem Erlass der Entgeltordnung zu berücksichtigen. Vielmehr müssten auf ihrer Grundlage Flughafennutzer ihre Rechte i. S. d. zugrundeliegenden Richtlinie 2009/12 als „betroffene Parteien“ auch gerichtlich geltend machen können. Daraus folge, dass nationales Recht nicht dahin ausgelegt werden dürfe, dass Flughafennutzern eine Klagemöglichkeit gegen die Genehmigung einer Entgeltordnung vorenthalten werde.

Die Rechtslage in dem vom EuGH entschiedenen Fall unterscheidet sich von der hier zu beurteilenden Rechtslage infolgedessen erheblich. Denn der Kläger kann sich in Bezug auf die streitige Allgemeinverfügung nicht auf ihm oder allgemein Anlegern vom Unionsrecht ausdrücklich eingeräumte Rechtspositionen berufen, die erst eine Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO in der vom Kläger vertretenen Weise rechtfertigen könnten. Weder in Erwägungsgründen noch im Regelungstext der VO Nr. 600/2014 sind Anlegern ausdrücklich Rechte eingeräumt, die sie zur Klage vor den nationalen Gerichten gegen den Erlass einer auf Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 gestützten Allgemeinverfügung berechtigen könnten. Insoweit verbleibt es allein dabei, dass Art. 42 Abs. 1 VO Nr. 600/2014 eine Handelsbeschränkung an die Notwendigkeit einer umfassenden Ermessensausübung durch die Aufsichtsbehörde knüpft, bei der u. a. schutzwürdige Belange der Anleger in den Blick zu nehmen sind. Als ausdrücklich eingeräumte, gerichtlich durchsetzbare Rechtsposition zugunsten der mittelbar von einer Allgemeinverfügung betroffenen Anleger lässt sich dies indes – wie bereits ausgeführt – nicht verstehen (so auch Gurlit in Assmann/Schneider/Mülbert, a. a. O., Art. 42 VO Nr. 600/2014 Rn. 17).

Im Übrigen ergäbe sich die Unzulässigkeit der geänderten Klage zusätzlich auch daraus, dass die Beklagte über den Widerspruch des Klägers noch nicht entschieden hat, die Durchführung eines Vorverfahrens aber zwingend erforderlich ist (§ 68 VwGO). Die Durchführung des Vorverfahrens kann entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht ausnahmsweise als entbehrlich angesehen werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Entscheidung über den Widerspruch gegen die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 wegen des gegenüber der Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 völlig anderen Wortlauts sowie der nicht identisch geregelten Voraussetzungen für die Geltung des Vertriebsverbots und seiner Ausnahmen völlig anderen rechtlichen und auf Zweckmäßigkeit bezogenen Gesichtspunkten folgen muss, als sie dem Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2017 zugrunde liegen. Insofern hat sich die Beklagte zu Recht darauf berufen, dass es ihr bislang noch nicht möglich war, die gebotenen entscheidungserheblichen Ermessenserwägungen im Widerspruchsverfahren anzustellen. Mithin liegen auch die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Absehen vom Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens, auf die sich der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts berufen hat, nicht vor.

Auch soweit der Kläger hilfsweise das Begehren verfolgt, das Gericht möge feststellen, dass die Allgemeinverfügung vom 8. Mai 2017 rechtswidrig gewesen ist, erweist sich das Begehren als unzulässig.

Zwar ist die Klage insoweit im Hinblick auf § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO als statthaft anzusehen, da der Kläger angesichts der Erledigung der Allgemeinverfügung vom 08. Mai 2017 – sie entfaltet ihm gegenüber keine rechtlichen Wirkungen mehr, da die Beklagte sie durch die Verfügung vom 23. Juli 2019 ersetzt hat – mit der Umstellung des Klageantrags die gebotene prozessuale Konsequenz gezogen hat. Auch insoweit setzt die Zulässigkeit der Klage jedoch die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) voraus, an der es, wie dargelegt, hier fehlt. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage in Bezug auf die Zulässigkeit der Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 23. Juli 2019 nicht von derjenigen in Bezug auf die Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 8. Mai 2017.

Als unterliegender Beteiligter hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich. Eine grundsätzliche Bedeutung vermag die Kammer nicht zu erkennen (§ 124, § 124a VwGO). Es geht vielmehr um die Entscheidung in einem Einzelfall. Grundsätzliche Bedeutung erhält die Sache auch nicht im Hinblick auf die Erwägung des Klägers, dass seine Klagebefugnis sich aus Normen des Europäischen Rechts und dem Grundsatz der Verwirklichung effektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung von unionsrechtlich eingeräumten Rechten ergebe. Die Entscheidung beruht insoweit auf einer vom Wortlaut der VO Nr. 600/2014 vorgegebenen Auslegung und stellt sich auch nicht als rechtlich schwierig dar. Dass diese Rechtsfragen künftig vermehrt Gegenstand von Streitverfahren werden könnten, ist nicht ersichtlich.