Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 04.09.2020 – 5 L 2067/20.F

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Schreiben ihres Oberbürgermeisters vom 7. Juli 2020 angeführten folgenden Daten im Internet und der hierfür eingerichteten Plattform unter www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen:

- „es wurden in mehreren Suppentassen Mäusekot gefunden“;

- „in dem Besteckkasten (Löffel) wurde Mäusekot vorgefunden“;

- „sowie bauliche Mängel“.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Von den Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin vier Siebentel und die Antragsgegnerin drei Siebentel zu tragen.

Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten über die Veröffentlichung von im Betrieb der Antragstellerin festgestellten Mängeln im Internet auf der Seite www.verbraucherfenster.hessen.de.

Die Antragstellerin betreibt ein Restaurant, in dem die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin am 18. Juni 2020 eine Betriebskontrolle durchführte. Hierbei wurden in den Betriebsräumen Mäusekot und stark verschmutzte Einrichtungen sowie an einzelnen Lebensmitteln erhebliche sensorische Abweichungen durch stark mangelhafte Warenpflege feststellt; die Mängel wurden im Prüfbericht vom 19. Juni 2020 aufgelistet und photographisch dokumentiert. Nachkontrollen fanden am 19. und 23. Juni 2020 statt. Durch Schreiben vom 7. Juli 2020 wandte sich die Ordnungsbehörde an den gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin und hörte ihn u.a. zu einer Veröffentlichung der festgestellten Verstöße im Internet an:

„Betriebsbezeichnung: A GmbH

Anschrift: B-Straße, D-Stadt

Feststellungstag: 18.06.2020

Sachverhalt / Grund der Beanstandung: Im Betrieb wurden nicht unerhebliche hygienische Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel und Speisen darstellen. Im Wesentlichen wurden folgende Gefahrenpunkte festgestellt:

Lagerbereich - es wurden in mehreren Suppentassen Mäusekot gefunden; auf dem Zitronat befand sich Mäusekot; auf dem GN Behälter der Austern in der Tiefkühltruhe befand sich Mäusekot. Kühlhaus - auf den Austern befand sich ein stark verschmutztes Touchon. Küche - es wurde Fisch im Auftauwasser gelagert. Thekenbereich - in dem Besteckkasten (Löffel) wurde Mäusekot vorgefunden.

Anmerkung: Die hygienischen Mängel waren bei der Nachkontrolle am 19.06.2020 zum größten Teil wieder behoben. Bei der zweiten Nachkontrolle am 23.06.2020 waren nur noch kleine Mängel sowie bauliche Mängel vorhanden.“

Der gesetzliche Vertreter der Antragstellerin war hiermit nicht einverstanden und ließ dies die Ordnungsbehörde bei einem Telefonat am 13. Juli 2020 wissen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 meldeten sich die Bevollmächtigten der Antragstellerin, machten geltend, sämtliche Mängel seien zwischenzeitlich abgestellt und argumentierten rechtlich gegen eine Veröffentlichung. Hierauf teilte die Ordnungsbehörde durch Schreiben vom 30. Juli 2020 dem gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin mit, dass eine Veröffentlichung der Informationen erforderlich sei, da die detailliert aufgeführten Mängel, die veröffentlicht werden sollen, in einem direkten Bezug zu den Lebensmitteln stünden und für den Verbraucher eine Gefahr darstellten.

Mit Antrag an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main vom 6. August 2020 begehrt die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die der Antragsgegnerin untersagt werden soll,

die in der Betriebsbesichtigung vom 18. Juni 2020 festgestellten und im Schreiben vom 7. Juli 2020 benannten Mängel im Internet und der hierfür eingerichteten Plattform unter www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen

und führt aus, warum ein hinreichender Produktbezug gegeben sei.

II.

Die Antragstellerin hat im tenorierten Umfang einen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Unterlassungsanspruch, der durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu regeln ist (A.). Da die Antragstellerin mit ihrem Begehren nicht vollständig durchdringt, sind die Kosten des Verfahrens verhältnismäßig zu teilen (B.). Streitwert ist der Auffangstreitwert (C.).

A.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Anordnungsgrund (1.) und Anordnungsanspruch (2.) sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft zu machen.

1. Einen Anordnungsgrund hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht. Hierfür genügt ihr Hinweis auf die mit einer Veröffentlichung der in ihrem Betrieb festgestellten Hygienemängel verbundenen wirtschaftlichen Nachteile. Angesichts der weitreichenden Folgen, die eine derartige Veröffentlichung für die Marktbedingungen eines konkret benannten Unternehmens hat, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Bekanntgabe der Kontrollergebnisse bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren hinzunehmen (HessVGH, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 –, juris Rn. 18).

2. Die Antragstellerin hat ferner im tenorierten Umfang auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Rechtsgrundlage für den von der Antragstellerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch (HessVGH, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 –, juris Rn. 19; Maurer/Waldhoff, AllgemVwR, 19. Aufl. 2017, § 30 Rn. 6, 14 f.). Er setzt neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-)rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen (a.) voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (b.).

a. Die Antragstellerin kann sich nach Art. 19 Abs. 3 GG als inländische juristische Person auf das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Recht der freien Berufswahl und -ausübung berufen, da sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausübt, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise auch einer natürlichen Person offensteht (BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, BVerfGE 148, 40 <50> Rn. 26). Darauf, dass ihr gesetzlicher Vertreter und mutmaßlicher Gesellschafter … Staatsangehöriger ist, Art. 12 Abs. 1 GG aber nur Deutschen die Berufsfreiheit garantiert, kommt es nicht an.

b. Die auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) geplante Veröffentlichung beeinträchtigt – auch wenn sie die Berufsausübung nicht unmittelbar berührt – die Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, denn Regelungen, die zwar selbst die Berufsausübung nicht unmittelbar betreffen, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, sind jedenfalls dann an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, wenn sie ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen nach einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen. Das gilt auch für amtliche Informationen auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a LFGB, denn sie zielen direkt auf eine Beeinflussung der Marktbedingungen des konkret benannten Unternehmens ab, weil sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflussen und auf diese Weise die Markt- und Wettbewerbssituation für das betroffene Unternehmen wirtschaftlich nachteilig verändern (BVerfGE 148, 40 <28> Rn. 28).

Nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten ist. Im Fall der Antragstellerin liegt, soweit dem Antrag nicht stattgegeben wird, ein hinreichender Lebensmittelbezug vor ((1)), wobei hierfür die Verhängung eines Bußgelds von mindestens 350 Euro zu erwarten steht ((2)).

(1) Das Gericht sieht einen Restaurantbetreib als möglichen Adressaten des Normbefehls. Selbst wenn § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB wegen Gebrauchs des Singulars bei der „Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels“ Produktbezogenheit verlangt und nicht auf angetroffene hygienische Zustände im Allgemeinen abstellt, so lässt sich die dortige Tätigkeit des Zubereitens und Servierens von Lebensmitteln den Tatbestandsmerkmalen „behandelt oder in den Verkehr gelangt“ zuordnen und ein Restaurant als „Lebensmittelunternehmen“ verstehen. Mit dem obiter dictum im Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – (juris Rn. 29) sieht das Gericht es daher als gerechtfertigt an, bei in Gaststätten oder lebensmittelherstellenden Unternehmen unter unhygienischen Umständen zubereiteten Speisen die festgestellten Tatsachen, die ein Lebensmittel betreffen, zu veröffentlichen. Dabei dürfen allerdings nur die Tatsachen angeführt werden, zu denen ein Betroffener angehört worden ist und scheidet ein Austausch der Begründung aus (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 9 S 584/19 –, juris Rn. 28). Weitere im Prüfbericht angeführte Mängel sind daher durch das Gericht nicht auf ihre Veröffentlichungsfähigkeit zu überprüfen.

Somit gilt im Fall der Antragstellerin:

(a) Hinreichenden Lebensmittelbezug haben die Tatsachen, dass im Lagerbereich sich auf dem Zitronat (Nr. 2.10 des Prüfberichts) und auf dem G[astro]N[omie-] Behälter der Austern in der Tiefkühltruhe (Nr. 2.20 und Lichtbild 10 des Prüfberichts) Mäusekot befand, im Kühlhaus auf den Austern sich ein stark verschmutztes Touchon befand (Nr. 5.9 des Prüfberichts) und in der Küche ein Fisch im Auftauwasser gelagert wurde (Nr. 6.33 und Lichtbild 29 – links – des Prüfberichts). Hier bezogen sich die unhygienischen Verhältnisse auf konkret benannte Lebensmittel, mit denen die Öffentlichkeit unmittelbar in Kontakt kommen konnte. Insoweit ist das Informationsinteresse gerechtfertigt.

(b) Keinen hinreichenden Lebensmittelbezug hat dagegen der Mäusekot, der in mehreren Suppentassen gefunden wurde (Nr. 2.8 und Lichtbild 6 des Prüfberichts), denn diese waren erkennbar bereits benutzt und es ist nicht festgestellt, dass sie in diesem Zustand erneut mit hergestellter Suppe befüllt und in Kontakt mit der Öffentlichkeit gebracht würden, sowie der Mäusekot im Besteckkasten (Nr. 8.18 des Prüfberichts), für den entsprechendes gilt, schließlich die baulichen Mängel (Nr. 8.20 des Prüfberichts), da nicht automatisch daraus, dass „[d]ie Einrichtung ... an mehreren Stellen nicht leicht zu reinigen (offenporiges Holz)“ sei, folgt, dass deshalb aus Lebensmitteln hergestellte Speisen generell unhygienisch behandelt würden.

(2) Soweit die Antragstellerin – unter Bezugnahme auf Rechtsprechung aus Baden-Württemberg – einwendet, das Tatbestandsmerkmal eines zu erwartenden Bußgelds von mindestens 350 Euro verlange eine ausreichend sichere Prognose, die eine zusammenfassende Betrachtung ausschließe und eine Würdigung jeden Verstoßes verlange, wobei zudem ein einschlägiger Bußgeldkatalog fehle, greift das Vorbringen aus Sicht des Gerichts nicht durch. Die Antragsgegnerin hat den Bußgeldvorschlag auf 1000 Euro beziffert. Dafür, dass der Antragstellerin Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht zugerechnet werden könnte und mangels Verschuldens eine Veröffentlichung von vornherein ausgeschlossen würde (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 175. EL November 2019, LFGB § 40 Rn. 115), ist nichts ersichtlich; die veröffentlichungsfähigen Verstöße sind mindestens fahrlässig verursacht. Zwar bestehen gegen einzelne Bußgeldvorschriften, insbesondere die des § 60 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe a LFGB, wegen ihrer verschachtelten Verweisungstechnik im Hinblick auf das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot Bedenken, dessen ungeachtet hält sie das Gericht aber für anwendbar (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 11. März 2020 – 2 BvL 5/17 –, zu Strafvorschriften aus dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch; tendenziell a.A. VGH Baden-Württemberg, a.a.O., juris Rn. 40). Die Forderung des Bundesrats, „schnellstmöglich einen bundesweit einheitlichen Bußgeldkatalog“ einzuführen (BT-Drucks. 19/4726 S. 11), die bislang nicht erfüllt ist, steht der Anwendbarkeit des Normbefehls nicht entgegen. Prognostisch würde ein Bußgeld, das sich auf die Mängel bezieht, die zu veröffentlichen sind, auch dann – noch – über 350 Euro betragen, wenn die aus § 17 Abs. 2 OWiG ableitbare Mäßigung für nur fahrlässiges Verhalten (deren Einbeziehung oder Nichteinbeziehung beim pauschal angeführten „Bußgeldvorschlag € 1.000,-“ nicht ersichtlich ist) berücksichtigt wird. Sinn und Zweck der Grenzziehung bei 350 Euro ist erkennbar die Bestimmung eine Erheblichkeitsschwelle (vgl. BT-Drucks. 17/7374 S. 20); die hier festgestellten Verstöße erscheinen indes nicht unerheblich.

B.

Die Kosten des Verfahrens sind nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO verhältnismäßig zu teilen, da die Beteiligten teils obsiegt haben, teils unterlegen sind. Dabei erscheint dem Gericht eine Quotelung von drei Siebentel zu vier Siebentel angemessen.

C.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Dabei geht das Gericht mit Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) mangels feststellbaren Jahresbetrags der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus, der im Hinblick darauf, dass das Begehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, nicht nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 zu ermäßigen ist.