Verwaltungsgericht Göttingen Urteil vom 18.07.2025 – 3 A 139/24

[Tatbestand]

Der Kläger steht als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A9) im Dienst der Beklagten und ist bei der Bereitschaftspolizei A-Stadt eingesetzt.

Im Zeitraum vom 06.04.2019 bis zum 16.11.2020 war der Kläger bei mehreren auswärtigen Einsätzen eingesetzt und wurde jeweils in einem Hotel untergebracht. Die Beklagte ordnete jeweils die "erforderliche" Mehrarbeit an und wies auf den Ausgleich durch Dienstbefreiung innerhalb von 12 Monaten hin. Zudem wurde angeordnet, dass grundsätzlich eine Mindestruhezeit von 11 zusammenhängenden Stunden zu gewähren sei, mindestens aber - nach entsprechender Entscheidung des Polizeiführers im Einzelfall - eine Ruhezeit von 8 zusammenhängenden Stunden in 24 Stunden (vgl. Beiakte 2, Anlage 1 Seiten 8, 18, 32, 42, 76 und 88 sowie Anlage 2 Seiten 10, 31, 82, 101, 110, 130, 140 und 150-151).

Mit Antrag vom 25.04.2022 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gutschrift von weiteren 393,25 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto. Diesen Antrag begründete er im Wesentlichen damit, dass seine Verfügbarkeit durch die Dienststelle festgelegt worden sei, damit er im Bedarfsfall jederzeit den Dienst aufnehmen könne, und damit, dass er während dieser Zeit die Obhut über seine Führungs- und Einsatzmittel gehabt habe.

Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 15.05.2023 ab und führte dabei im Wesentlichen aus, die Unterbringung im Hotel sei lediglich aus Fürsorgegesichtspunkten erfolgt, um dem Kläger eine Heimreise zu ersparen. Die Obhut über die Führungs- und Einsatzmittel stelle keine objektiv erhebliche Einschränkung dar, weil der Dienstherr eine Lagerung im Hotelsafe gebilligt habe. Der hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Im Widerspruchsbescheid vom 09.02.2024, dem Kläger ausgehändigt am 21.02.2024, ergänzte die Beklagte ihre Argumentation dahingehend, dass auch die Möglichkeit bestanden habe, die Führungs- und Einsatzmittel bei einer nahegelegenen Inspektion oder einem Revier der Bundes- oder Landespolizei einzulagern oder einem Kollegen persönlich anzuvertrauen.

Hiergegen hat der Kläger am 06.03.2024 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, er habe sich in den von der Beklagten als Ruhezeit eingeordneten Zeiten ohne entsprechende Weisung oder entsprechende tatsächliche Heranziehung für mögliche Einsätze bereitgehalten. Seine Freizügigkeit sei insbesondere durch die Obhut über die Führungs- und Einsatzmittel, insbesondere die Dienstwaffe und teilweise einer Maschinenpistole, eingeschränkt gewesen. Der Dienstherr habe keine Weisung über den Verbleib der Führungs- und Einsatzmittel getroffen. Die im Widerspruchsbescheid angesprochene Möglichkeit der Aufbewahrung in einem Hotelsafe entspreche nicht den geltenden Anweisungen, deren Kenntnisnahme er mit seiner dienstlichen Erklärung vom 15.01.2020 verbindlich bestätigt habe. Insbesondere erfülle ein Hotelsafe nicht die Anforderungen des Widerstandsgrads 0 und es existiere ein Generalzugangscode. Die Lagerung im Hotelsafe wäre somit als vorsätzliche Dienstpflichtverletzung zu werten. Außerdem sei in den Hotelsafes - sofern sie überhaupt vorhanden gewesen seien - nicht für alle mitgeführten Waffen Platz gewesen. Eine Billigung seitens des Dienstherrn liege nicht vor. Er habe keine Möglichkeit gehabt, die Führungs- und Einsatzmittel an einem bestimmten Ort abzugeben, um sich der Freizeitgestaltung zuzuwenden. Insbesondere habe der Dienstherr nicht über Möglichkeiten zur Verbringung in eine nahe Polizeidienstelle informiert. Diese sei auch tatsächlich unmöglich gewesen, weil der Personentransport gesammelt erfolgt sei. Während der Sammeltransporte seien zudem Führungs- und Einsatzmittel zur Eigensicherung erforderlich gewesen. Auch stehe es ihm nicht zu, einen Kollegen mit seinen Aufgaben zu betrauen. Infolge der Verantwortlichkeit für die Waffe sei es für ihn auch ausgeschlossen gewesen, während der Ruhezeit Alkohol zu konsumieren. Die von der Beklagten angeführte Verletzung der Treuepflichten durch verspätete Geltendmachung betreffe nur die amtsangemessene Alimentation. Insgesamt sei der vollständige Zeitraum der Hotelunterbringung durch Freizeit auszugleichen. Aufgrund von verschiedenen Rechenfehlern im Antrag seien nach entsprechendem Hinweis des Gerichts nunmehr 397 Stunden zusätzlicher Freizeitausgleich zu gewähren.

Er beantragt daher,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17.05.2023 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 09.02.2024 zu verpflichten, ihm Arbeitszeit im Umfang von 397 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben und hierfür Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise ihm eine Geldentschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, bei wertender Betrachtung sei die streitgegenständliche Zeit als Ruhezeit einzuordnen, weil die auferlegte Obhut über die Führungs- und Einsatzmittel die Freizeitgestaltung nicht ganz erheblich beeinträchtige. Bereits aus dem Berufsbild eines Bundesbereitschaftspolizisten ergäben sich Einschränkungen der privaten Lebensgestaltung, etwa infolge der bundesweiten Einsetzbarkeit. Die örtliche Bindung ergebe sich bei keinem Einsatz aus Weisungen des Dienstherrn, sondern lediglich aus der faktischen Entfernung zum Heimatort, weshalb der Dienstherr Unterkünfte zur Verfügung stelle, aber deren Nutzung nicht anweise. Einschränkende Weisungen wie die Anweisung zur durchgängigen Erreichbarkeit und das grundsätzliche Verbot des Verlassens der Unterkunft in Verbindung mit einem Gebot des ständigen Mitsichführens von Führungs- und Einsatzmitteln und einem Alkoholverbot, wie sie beim G7-Gipfel angeordnet worden seien, lägen hier nicht vor. Die Verantwortung über Führungs- und Einsatzmittel auch in der Ruhezeit sei dem Berufsbild eines Polizisten immanent. Die klägerseits angeführten waffenrechtlichen Regelungen über die Aufbewahrung seien nicht unmittelbar, sondern nur über einen Erlass des Bundesministeriums des Innern anwendbar, der jedoch abweichende Regelungen aus einsatztaktischen Überlegungen zulasse. Auf die Regelungen werde in einer dienstlichen Erklärung hingewiesen, welche die aktuelle Weisungslage zur Lagerung von Waffen darstelle. Schon nach dem allgemeinen Waffenrecht, insbesondere § 13 Abs. 9 AWaffV, ergebe sich jedoch, dass bei der vorrübergehenden Aufbewahrung reduzierte Anforderungen gelten. Eine ausdrückliche schriftliche Anordnung oder Billigung der Lagerung der Waffe im Hotelsafe sei nicht erteilt worden, es handele sich aber um eine jahrelang genutzte, bekannte und gebilligte Praxis. Es könne jedoch nicht mehr festgestellt werden, ob die Hotelunterkünfte ausnahmslos über entsprechende Safes verfügten. Etwas Anderes gelte hinsichtlich der Unterbringung bei einem Einsatz, die in der Bundespolizeiabteilung Blumberg erfolgt sei, in der eine ausreichende Anzahl von Waffenschließfächern vorhanden gewesen sei. Außerdem stehe nicht fest, dass sich der Kläger infolge seiner Obhutspflicht tatsächlich ausschließlich in seinem Hotelzimmer aufgehalten habe. Eine Verpflichtung zum Freizeitausgleich oder finanziellem Ausgleich würde angesichts von über tausend Antragstellern mit Forderungen von teilweise über tausend geltend gemachten Stunden erhebliche Auswirkungen auf die Haushaltslage haben. Dies sei im Hinblick auf die Remonstrationspflicht und sonstige Treuepflichten hinsichtlich einer zeitnahen Geltendmachung nicht hinzunehmen. Bedenken seien aber nicht zeitnah, sondern erst infolge der Rechtsprechung rund um den G7-Gipfel geltend gemacht worden. In der Folge der Geltendmachung der Bedenken habe der Dienstherr mit der "mobilen Waffenkammer" eine neue Aufbewahrungspraxis etabliert, bei denen die Waffen in Waffenkisten lagern können, deren Obhut bestimmten Beamten obliege, welche dafür auch Freizeitausgleich erhalten.

Das Gericht hat hinsichtlich der tatsächlichen Verwahrungsmöglichkeiten für schriftliche Auskünfte der jeweiligen Unterkünfte über das Vorhandensein eines Hotelsafes eingeholt. Bezüglich der Ergebnisse wird auf die Beiakte 3 (Hotelantworten) verwiesen.

Das Gericht hat den Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen EPHK D. als Dienstvorgesetzten des Klägers während einiger der streitgegenständlichen Einsätze. Bezüglich des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Akten nebst Beiakten verwiesen.

Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, aber nur hinsichtlich 11,5 Stunden begründet.

A.

Der Hauptantrag ist gem. § 88 VwGO als allgemeine Leistungsklage auf Freizeitausgleich auszulegen. Eine dem Wortlaut näherliegende Auslegung auf Feststellung einer Zeitgutschrift auf einem Arbeitszeitkonto scheidet aus, da eine derartige Rechnung dem Beamtenrecht dem Grunde nach fremd ist; das Bundesbeamtenrecht kennt diesbezüglich nur das Langzeitarbeitskonto nach § 7a AZV, das für den Kläger nicht eingerichtet ist und das - wie sich insbesondere in der Regelung des § 7b Abs. 1 Satz 5 AZV ergibt - unabhängig von dem Ausgleichsanspruch wegen Mehrarbeit ist.

Eine Abrechnung nach Arbeitsstunden, auch wenn sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anfallen, wird nicht von der Leitvorstellung umfasst, wonach die Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür ist, dass sich ihm der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt, d. h. Besoldung und Dienstleistung stehen nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis, sondern der ist Beamte prinzipiell ohne zusätzliche Bezüge verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unentgeltlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen; auch diese "Mehrleistung" ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten (vgl. § 88 Satz 1 BBG; BVerwG, Urteil vom 29.04.2004, 2 C 9/03, NVwZ 2004, 1255, 1255-1256; OVG Lüneburg Beschluss vom 29.04.2013, 5 LA 186/12, BeckRS 2013, 50377). Die Besoldung ist demgemäß nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 39). Eine einfachrechtlich ausnahmsweise vorgesehene Vergütung für Mehrarbeit nach dem Leistungsprinzip (vgl. § 88 Satz 5 BBG) ist damit vereinbar, aber nicht bereits aufgrund des Alimentationsprinzips verfassungsrechtlich geboten (BVerwG, Urteil vom 29.04.2004, 2 C 9/03, NVwZ 2004, 1255, 1255). Diese Einordnung gilt auch hinsichtlich unionsrechtlich determinierter Arbeitszeitregelungen, denn diese Regeln dienen dem Ausgleich der durch überobligationsmäßiger Heranziehung des Beamten induzierten besonderen gesundheitlichen Belastung, welche nur durch zeitnahe Gewährung eines Freizeitausgleichs und im Grundsatz nicht durch Gewährung einer höheren Vergütung möglich ist (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 35; bestätigt in BVerwG, Urteil vom 16.06.2020, 2 C 8/19, NVwZ 2021, 71, Rn. 10). Nur wenn ein zeitnaher Freizeitausgleich aus nicht vom Beamten zu vertretenen Gründen nicht möglich ist, gebietet der Grundsatz der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts, dass anstelle der unmöglichen Naturalerfüllung ein Wertersatzanspruch tritt (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 34; bestätigt in BVerwG, Urteil vom 16.06.2020, 2 C 8/19, NVwZ 2021, 71, Rn. 10).

Den nach vorstehendem Maßstab möglichen Ansprüchen entsprechend ist bei sachgerechter Auslegung des Begehrens des Klägers darauf gerichtet, den nach § 88 Satz 2 BBG möglichen Freizeitausgleich zu erhalten. Dementsprechend war auch sein Antrag bei der Behörde ausdrücklich gefasst.

Das Begehren auf Freizeitausgleich stellt auch eine allgemeine Leistungsklage dar, da die Entscheidung über die Gewährung des Freizeitausgleichs keinen Verwaltungsakt darstellt (BVerwG, Urteil vom 16.06.2020, 2 C 8/19, NVwZ 2021, 71, Rn. 9-10 m. w. N.).

Auch soweit der Ausgleichsanspruch seiner Natur nach einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch darstellt, ist für diese Leistungsklage nach § 126 Abs. 1 BBG das Verwaltungsgericht sachlich zuständig. Die abdrängende Sonderzuweisung des § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist nach Satz 2 dieser Vorschrift ausdrücklich nachrangig hinter § 126 BBG als beamtenrechtlicher Vorschrift. Art. 34 Satz 3 GG kann dem bereits deshalb nicht entgegenstehen, weil er lediglich den Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs verbietet, nicht aber den ordentlichen Rechtsweg als einzigen Rechtsweg für derartige Ansprüche festschreibt.

B.

Ein Anspruch auf den beantragten Freizeitausgleich ergibt sich indes nur in einem Umfang von 11,5 Stunden aus § 88 Satz 2 BBG.

Nach § 88 Satz 2 BBG ist einem Beamten Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird.

I.

Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch § 11 BPolBG als speziellere Norm gesperrt, denn § 11 BPolBG will lediglich dem Dienstherrn Ermessen eröffnen, statt einer genauen Abrechnung eine Pauschalabrechnung durchzuführen (ausführlich BVerwG, Urteil vom 29.04.2021, 2 C 18/20, NVwZ 2021, 1861, Rn. 20-23).

Vorliegend hat sich der Dienstherr - soweit seinen Äußerungen im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zu entnehmen ist - gegen eine pauschale Abrechnung entschieden.

II.

Der Anspruch ist nicht bereits wegen Überschreitung der Jahresfrist des § 88 Satz 2 BBG ausgeschlossen.

In der bis zum 05.03.2025 geltenden Fassung dieser Vorschrift war festgelegt, dass der Ausgleich innerhalb eines Jahres zu gewähren ist. Dabei handelt es sich nicht um eine Ausschlussfrist hinsichtlich der Geltendmachung, denn ein Entfallen des Anspruchs nach Fristablauf würde dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis zuwiderlaufen (OVG Lüneburg, Urteil vom 16.04.2024, 5 LC 48/21, BeckRS 2024, 9823, Rn. 43 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Erfüllung dieses Anspruchs allerdings nur im Zeitraum von einem Jahr möglich, der mit der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch beginnt (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 35). Nach der zutreffenden Rechtsprechung zur bisherigen Rechtslage war demnach zwischen einem - zeitlich nicht definierten - Stadium der Entscheidung dem Grunde nach und einem - zeitlich beschränkten - Erfüllungsstadium zu unterscheiden. Mangels Entscheidung hat die Frist damit vorliegend noch nicht zu laufen begonnen.

Durch das Gesetz zur weiteren Stärkung der personellen Einsatzbereitschaft und zur Änderung von Vorschriften für die Bundeswehr wurde § 88 Satz 2 BBG mit Wirkung zum 06.03.2025 dahingehend geändert, dass dort nun festgelegt ist, dass die Dienstbefreiung innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Jahr zu gewähren ist. Unabhängig davon, ob die neue Formulierung auch das Entscheidungsstadium betrifft, kann die Gesetzesänderung die Geltendmachung des vor der Gesetzesänderung bereits geltend gemachten Anspruches nicht ausschließen.

III.

Der Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 88 Satz 2 BBG kann infolge der beschränkten Mehrarbeitsanordnung vorliegend nur für über arbeitszeitrechtlich vorgeschriebene Ruhezeiten hinausgehende Zeiten der Unterbringung in der Einsatzunterkunft bestehen.

1.

Der Freizeitausgleich für Mehrarbeit nach § 88 Satz 2 BBG umfasst vorliegend nicht Zeiten der Zuvielarbeit.

Ansprüche wegen rechtmäßiger Mehrarbeit und Ansprüche wegen (unions)rechtswidriger Zuvielarbeit weisen grundlegende Unterschiede auf, auch wenn beide den Zweck erfüllen, gesundheitliche Belastungen durch überobligationsmäßige Heranziehung auszugleichen (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 35; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16.06.2020, 2 C 8/19, NVwZ 2021, 71, Rn. 10). Soweit ersichtlich ist dabei ungeklärt, ob als Mehrarbeit angeordnete Zuvielarbeit neben den Ansprüchen wegen Zuvielarbeit auch nach den auf die Mehrarbeit bezogenen Anspruchsgrundlagen ersetzt werden kann.

Diese allgemeine Frage kann jedoch vorliegend dahinstehen, denn im vorliegenden Fall ergibt sich die alternative Abgrenzung zwischen Mehrarbeit und Zuvielarbeit bereits aus der für den Tatbestand des § 88 Satz 2 BBG erforderlichen Anordnung der Mehrarbeit selbst. Im auf die Anordnung der Mehrarbeit folgenden Satz wird nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass eine Ruhezeit von 11 Stunden - nach ausdrücklicher Anordnung weniger, mindestens aber 8 Stunden - eingehalten werden muss. Demgemäß ist bei sachgerechter Auslegung davon auszugehen, dass der Dienstherr Mehrarbeit nicht insoweit angeordnet hat, als dass durch diese die Mindestruhezeit von 11 Stunden unterschritten würde, denn angesichts der ausdrücklichen Erwähnung der arbeitszeitrechtlichen Regelung des § 5 Abs. 3 AZV ist davon auszugehen, dass der Dienstherr dieser Norm entsprechend rechtmäßig handeln wollte. Für die auf die Mindestruhezeit entfallenden Zeitabschnitte fehlt es demnach bereits an einer Anordnung der Mehrarbeit.

2.

Gemessen an diesem Maßstab sind potentiell nur 21,5 Stunden als Mehrarbeit einstufbar, denn nur insoweit wurde die Ruhezeit während der Unterbringung in der Unterkunft überschritten. Dabei hat das Gericht die Angaben des Klägers im Antrag bei der Behörde zu Grunde gelegt, die unbestritten blieben.

Im Einzelnen ergeben sich die Zeiten wie folgt:

Anlage zum Antrag Nr.Zeitraumeinzelne Ruhezeiten (Zeiten der Unterbringung in der Unterkunft)potentieller Mehrarbeitsanteil

106.04.-07.04.20197 Stunden0 Stunden

227.04.-28.04.201914 Stunden3 Stunden

330.04.-02.05.2019jeweils 8,5 Stunden0 Stunden

418.05.-19.05.201912,5 Stunden1,5 Stunden

504.06.-12.06.20191x13,5 Stunden, 6x11 Stunden, 1x7 Stunden2,5 Stunden

616.08.-19.08.201917:30 Stunden, 11:30 Stunden, 10:30 Stunden7 Stunden

703.09.-05.09.20198,25 Stunden, 13,5 Stunden2,5 Stunden

801.10.-04.10.20199 Stunden, 8,5 Stunden0 Stunden

902.11.-03.11.201910,5 Stunden0 Stunden

1008.11.-09.11.20198,25 Stunden0 Stunden

1122.04.-29.04.2020jeweils 8,5 Stunden0 Stunden

1228.08.-29.08.202011 Stunden0 Stunden

1312.09.-13.09.20209 Stunden0 Stunden

1422.09.-23.09.20209 Stunden0 Stunden

1531.10.-04.11.20209 Stunden, 9 Stunden, 18,5 Stunden, 8 Stunden7,5 Stunden

1613.11.-16.11.20208 Stunden, 8 Stunden, 11 Stunden0 Stunden

Summe24

Der Wert in der Spalte "potentieller Mehrarbeitsanteil" errechnet sich dabei aus der Summe der Überschreitungen der Mindestruhezeit in den einzelnen Ruhezeiten des jeweiligen Einsatzes.

Das Berechnungsergebnis ist hinsichtlich des Einsatzes vom 04.06. bis zum 12.06.2019 noch zu korrigieren, da hier die Summe der anerkannten Dienststunden die vom Kläger angegebene Zahl um etwa 15 Stunden übersteigt. Die errechneten 2,5 Stunden der Unterbringung über die Ruhezeit hinaus sind daher bereits schon als Mehrarbeit anerkannt worden.

3.

Die unter 2. ermittelten Zeiten sind nicht hinsichtlich der 5-Stunden-Grenze zu reduzieren, da mit den anerkannten Mehrarbeitszeiten die 5-Stunden-Grenze schon überschritten wurde.

4.

Die unter 1. vorgenommene Auslegung wird anders als klägerseits vorgetragen auch nicht durch die dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.04.2021, 2 C 32/20 (vgl. auch die oben zitierte Entscheidung 2 C 18/20) erschüttert, denn wie sich aus dem dortigen Tatbestand ergibt, enthielt die Mehrarbeitsanordnung dort gerade keine Regelung, dass die Mindestruhezeit einzuhalten sei.

IV.

Von den vorstehend bestimmten Mehrarbeitszeiten sind über die durch die Beklagte bereits als Arbeitszeit gewerteten Stunden hinaus bei den gegenständlichen Einsätzen weitere 11,5 Stunden als Arbeitszeit anzusehen.

1.

Der Begriff der Arbeitszeit in § 87 BBG und der auf seiner Grundlage erlassenen Arbeitszeitverordnung (AZV) ist sowohl für die unionsrechtlich geprägten Ansprüche als auch für davon unabhängige nationale Ansprüche wie demjenigen aus § 88 BBG einheitlich auszulegen, denn der Gesetzgeber hat keine gespaltene Auslegung desselben Wortlauts gewollt (BVerwG, Urteil vom 29.04.2021, 2 C 18/20, NVwZ 2021, 1861, Rn. 29). Für die Einordnung von Bereitschaftsdienst als "Arbeitszeit" ist dabei - auch infolge entsprechender Rechtsprechung des EuGH - entscheidend, dass sich der Beamte "bereithalten", d. h. an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort die geeigneten Leistungen erbringen zu können; der Beamte, der während einer solchen Bereitschaftszeit verpflichtet ist, zur sofortigen Verfügung seines Dienstherren an seinem Arbeitsplatz zu bleiben, muss sich außerhalb seines familiären und sozialen Umfelds aufhalten und kann weniger frei über die Zeit verfügen, in der er nicht in Anspruch genommen wird; folglich ist dieser gesamte Zeitraum, unabhängig von den Diensten, die der Beamte während dessen tatsächlich erbringt, als "Arbeitszeit" einzustufen; kann wegen des Fehlens einer Verpflichtung, am Arbeitsplatz zu bleiben, eine Bereitschaftszeit nicht automatisch als "Arbeitszeit" eingestuft werden, kann sich eine solche Einstufung aus den Konsequenzen ergibt, die die gesamten dem Beamten auferlegten Einschränkungen für seine Möglichkeit haben, während der Bereitschaftszeit die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sich seinen eigenen Interessen zu widmen (zu alledem BVerwG, Urteil vom 29.04.2021, 2 C 18/20, NVwZ 2021, 1861, Rn. 30 m. w. N. der Rechtsprechung des EuGH).

Die Einschränkungen dürfen allerdings nicht allein auf der Verpflichtung beruhen, seinen Dienst überhaupt an einem vom Dienstherrn im Rahmen seines Weisungsrechts bestimmten Ort zu der von ihm bestimmten Zeit zu erbringen; hinwegzudenken sind damit die Beeinträchtigungen, die aus der bloßen Länge der Dienstzeiten und der ortsbedingten Trennung vom sozialen Umfeld resultieren; für sonstige ihm zurechenbare Beeinträchtigungen der freien Gestaltung von Zeiten, in denen beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, bleibt der Dienstherr indes verantwortlich (VGH München, Urteil vom 29.06.2023, 6 BV 22.712, BeckRS 2023, 24507, Rn. 22). Insbesondere bei kurzen Zeiträumen von 30-45 Minuten kann nach diesem Maßstab das Tragen von Einsatzkleidung und das Mitführen einer Dienstwaffe oder eines Dienstfahrzeugs keine besonders erhebliche Einschränkung einhergehen, da schon die kurze Zeit die Freizeitgestaltung derart stark beeinträchtigt, dass diese Umstände nicht weiter ins Gewicht fallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.10.2022, 2 C 24/21, NVwZ 2023, 833, Rn. 20). Diese Erwägungen lassen sich jedoch nicht auf längere Zeiträume übertragen (anders VGH München, Urteil vom 29.06.2023, 6 BV 22.712, BeckRS 2023, 24507, Rn. 22; im Grundsatz - nicht jedoch hinsichtlich der waffenrechtlichen Einordnung - zutreffend die Vorinstanz VG Bayreuth, Urteil vom 23.04.2019, B 5 K 17.755, BeckRS 2019, 66966, Rn. 45), denn bei mehrstündigen Zeiträumen ist es theoretisch durchaus möglich, sich anderen Freizeitaktivitäten, wie etwa dem Besuch der Hotelbar oder auch sonstiger örtlicher Gastronomie und auch von örtlichen Freizeiteinrichtungen, zu widmen. Besonders gravierend wird dies, wenn Freizeitaktivitäten mit einem Waffenführungsverbot führen, so etwa im Falle des § 2 Abs. 3 des Versammlungsgesetzes. Dies gilt bereits - auch wenn dem Zweck der Ruhezeit zuwiderlaufend - bei vergleichsweise kurzen Ruhezeiten, z. B. von 7 Stunden. Erst Recht gilt dies aber bei - hier nach Abgrenzung der Mehrarbeit von der Zuvielarbeit allein gegenständlichen - besonders langen Ruhezeiten über 11 Stunden. Die Belastung muss sich dabei aus zwingenden Umständen oder einer dienstlichen Weisung ergeben; die rein subjektive Überzeugung, überobligatorische Anstrengungen unternehmen zu müssen, reicht nicht aus.

2.

Nach der "Dienstlichen Erklärung über den Besitz und das Führen von Waffen außerhalb des Dienstes sowie die Aufbewahrung von Waffen und Munition außerhalb der Diensträume", welche der Kläger am 15.01.2010 unterzeichnet hat (Blatt 61-62 der Akten), ist grundsätzlich nach einem Aufzählungspunkt die "ordnungsgemäße Aufbewahrung" in der Wohnung sicherzustellen und nach einem weiteren Aufzählungspunkt bei "vorübergehender Aufbewahrung dieser Waffen", gemeint sind nach dem Kontext Pistole, Reizstoffsprühgerät und Einsatzstock, außerhalb der Wohnung § 13 Abs. 11 AWaffV analog anzuwenden. Optisch eingerückt zu dem weiteren Aufzählungspunkt - d. h. zur vorrübergehenden Aufbewahrung - findet sich ein Hinweis auf Erfordernisse der "ordnungsgemäßen Aufbewahrung von Waffen oder Munition", sodass dieser optisch als Anweisung auch für die vorrübergehende Aufbewahrung gedeutet werden könnte. Sachgerechte Auslegung des Erklärungsvordrucks ergibt jedoch, dass sich die Definition der ordnungsgemäßen Aufbewahrung in der durch den Kläger unterzeichneten Version infolge der optischen Textgestaltung auch auf die vorübergehende Aufbewahrung bezieht und damit auf den ersten Blick auch hierauf zu erstrecken ist. Durch die Wahl des entsprechenden Begriffspaars "ordnungsgemäß"/"vorübergehend" sowie anhand des bei vorübergehender Lagerung offensichtlich nicht erfüllbaren Inhalts wird zumindest auf den zweiten Blick deutlich, dass sich diese Anforderungen nur auf die Lagerung in der Wohnung beziehen, während ansonsten (nur) § 13 Abs. 11 (nun Abs. 9) AWaffV anzuwenden ist. Die aktuelle Version dieser Erklärung, welche nach Auskunft der Beklagten die derzeitige Weisungslage abbildet (Blatt 149 der Akten) und die nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung (Blatt 241 der Akten) regelmäßig aktualisiert unterschrieben wird, verweist stattdessen - ohne Hinweis auf eine Analogie - auf § 13 Abs. 9 AWaffV, welcher in der aktuellen Fassung der AWaffV dem § 13 Abs. 11 AWaffV in der vom 01.04.2008-05.07.2017 gültigen Fassung im Wortlaut entspricht, sodass sich inhaltlich insoweit kein Unterschied ergibt. Der Hinweis auf die ordnungsgemäße Aufbewahrung ist allerdings in dieser neuen Version optisch zum Aufzählungspunkt über die ordnungsgemäße Aufbewahrung in der Wohnung eingerückt und kann damit - neben dem ohnehin klaren Wortlaut - auch optisch nicht mehr als Hinweis auch für die vorrübergehende Aufbewahrung gedeutet werden.

Nach § 13 Abs. 9 AWaffV hat der Verpflichtete die Waffen oder Munition unter angemessener Aufsicht aufzubewahren oder durch sonstige erforderliche Vorkehrungen gegen Abhandenkommen oder unbefugte Ansichnahme zu sichern, wenn die Aufbewahrung gemäß den Anforderungen des Absatzes 1 und 2 nicht möglich ist. Regelfall ist demnach die aktive Aufsicht über die Dienstwaffe (Heller/Soschinka/Rabe: WaffR, 4. Auflage 2020, Rn. 1091). Die als Ausnahme möglichen "sonstigen erforderlichen Vorkehrungen" konkretisiert Abschnitt 36.2.15 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum Waffengesetz (WaffVwV) wie folgt:

"Bei der vorübergehenden Aufbewahrung von Waffen und Munition nach § 13 Absatz 11 AWaffV müssen sich die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen nach der Dauer der Aufbewahrung und der Art und Menge der zu schützenden Gegenstände richten. Bei einem Transport von Waffen und Munition in einem Fahrzeug reicht es bei kurzfristigem Verlassen des Fahrzeuges (Einnahme des Mittagessens, Tanken, Schüsseltreiben, Einkäufe etc.) aus, wenn die Waffen und die Munition in dem verschlossenen Fahrzeug so aufbewahrt werden, dass keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Art des Inhaltes erkennbar sind. Bei notwendigen Hotelaufenthalten, z.B. am Ort der Jagd, am Ort der Sportausübung oder im Zusammenhang mit Vertreter- oder Verkaufstätigkeiten, ist die Aufbewahrung im Hotelzimmer - auch bei kurzfristigem Verlassen des Hotelzimmers - dann möglich, wenn die Waffen und die Munition in einem Transportbehältnis oder in einem verschlossenen Schrank oder einem sonstigen verschlossenen Behältnis aufbewahrt werden. Auch das Entfernen eines wesentlichen Teils oder die Anbringung einer Abzugssperrvorrichtung ist möglich."

Die Kommentarliteratur schließt sich dem an und nennt insbesondere auch einen Hotelsafe als taugliches Aufbewahrungsverhältnis (Steindorf/Papsthart, 11. Auflage 2022, § 13 AWaffV Rn. 28; Heller/Soschinka/Rabe: WaffR, 4. Auflage 2020, Rn. 1093; Gade, 3. Aufl. 2022, § 36 WaffG Rn. 17). Da die Verordnung vorliegend ohnehin nur als Inhalt der dienstlichen Weisung gilt, hat zudem auch die Verwaltungsvorschrift zur Auslegung der Verordnungsnorm den Charakter einer dienstlichen Weisung und damit gleichfalls normativen Charakter.

Bei Anwendung dieses Maßstabes ist zunächst offensichtlich eine unbeaufsichtigte Aufbewahrung in den mit dem Schriftzug "Polizei" gekennzeichneten Dienstfahrzeugen ausgeschlossen, denn ein Polizeifahrzeug lässt zumindest die Vermutung aufkommen, es könnte Waffen enthalten.

Unklar bleibt hingegen die mögliche Dauer der unbeaufsichtigten Verwahrung im Hotelzimmer. Die WaffVwV spricht hier von "kurzfristigem Verlassen". Aus dem ersten Satz des Abschnitts 36.2.15, der die Art der Aufbewahrung von der Dauer abhängig macht, ergibt sich, dass dieser Zeitraum nicht für alle später genannten Verwahrungsoptionen im Hotelzimmer gleich zu bemessen ist, sondern mit steigender Dauer der Aufbewahrung auch die Anforderungen an die Sicherheitsvorkehrungen steigen. Eine Waffe in einem portablen und damit stehlbaren Schutzbehältnis dürfte danach nur sehr kurzfristig unbeaufsichtigt im Hotelzimmer gelagert werden, während bei längerem "kurzfristigen" Verlassen höhere Anforderungen gestellt werden müssen. Bei einer mehrstündigen Abwesenheit dürfte auch ein verschlossener Schrank nicht ausreichen, weil typische Hotelschränke - wenn überhaupt verschließbar - in dieser Zeit mangels Sicherheitsschlössern geöffnet werden können. Für eine den Beamten entlastende Verwahrung ist demnach ein besonders gesicherter Schrankteil ("Hotelsafe") nach Überzeugung des Gerichts - und wohl auch der Beklagten als Dienstherr (Blatt 71 und 84 der Akten) - bei Anwendung des Maßstabs der WaffVwV erforderlich, aber auch ausreichend. Soweit die Schutzwirkung faktisch durch das Vorhandensein eines Generalschlüssels - wie klägerseits vorgetragen und objektiv durchaus naheliegend - erheblich beeinträchtigt ist, ist dies nach dem Maßstab der WaffVwV unerheblich, da hiernach jedes verschlossene Behältnis ausreicht. Maßgeblich ist allein der Maßstab der WaffVwV, die vorliegend als Dienstanweisung, gegen die der Kläger nicht gem. § 63 Abs. 2 BBG remonstriert hat, gilt. Es kommt demnach nicht darauf an, dass objektiv deutlich geeignetere Aufbewahrungsformen wie die nach Angaben der Beklagten mittlerweile praktizierte Form der ständig bewachten "mobilen Waffenkammer" existieren. Der Einzelrichter konnte sich nach Zeugenvernehmung des Dienstvorgesetzten bei einigen Einsätzen auch nicht die Überzeugung bilden, dass entgegenstehende Weisungen bestehen. Vielmehr hat der Dienstvorgesetzte ausgesagt, dass er stillschweigend davon ausgehe, dass Safes - wo vorhanden - auch genutzt werden.

Insgesamt besteht damit entgegen der Auffassung des Klägers eine dienstliche Weisung über den Umgang mit Waffen, die auch den Einschluss in einen Hotelsafe nicht zwingend ausschließt, sondern dies in das Einzelfallermessen des Beamten stellt. Hiernach könnte dem Kläger also entgegen seiner Auffassung keine offensichtliche oder gar vorsätzliche Dienstpflichtverletzung zur Last gelegt werden, wenn er die Waffen im Hotelsafe verwahrt hat.

Der vorhandene Hotelsafe muss dabei nach diesem Maßstab entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht alle Führungs- und Einsatzmittel vollständig aufnehmen können; vielmehr reicht die Aufbewahrung einzelner funktionserheblicher Teile wie der Munition aus. Zudem ist je nach Führungs- und Einsatzmittel zu unterscheiden (vgl. oben "Art und Menge der zu schützenden Gegenstände"). Nach der Konzeption des § 13 AWaffV sind nach dessen Abs. 1 für Schusswaffen oder verbotenen Waffen (also Waffen, die in der Auflistung in Abschnitt 1 der Anlage 2 zum WaffG enthalten sind) strengere Anforderungen zu stellen als für sonstige Waffen (§ 13 Abs. 2 AWaffV). Neben den Schusswaffen gelten die strengeren Voraussetzungen vorliegend allein für das Reizstoffsprühgerät (Nr. 1.3.5 der Auflistung der verbotenen Waffen) gegeben. Bereits der Teleskopschlagstock ist wohl keine verbotene Waffe (BGH, Beschluss vom 21.04.2022, 3 StR 81/22, NStZ-RR 2022, 259; unklar mit Verweis auf mögliche Verwechslungen mit Gebrauchsgegenständen in Bezug auf Ziffer 1.3.1 der Auflistung der verbotenen Waffen MüKo-StGB/Heinrich, 4. Auflage 2022, § 2 WaffG Rn. 34; anders Möllers/Heinrich: Wörterbuch der Polizei, 3. Auflage 2018, Schlagwort "Teleskopschlagstock"). Der (wohl am ehesten die Maße eines gängigen Hotelsafes überschreitende) starre Schlagstock stellt demgemäß erst recht keine verbotene Waffe dar (hier sogar Möllers/Heinrich: Wörterbuch der Polizei, 3. Auflage 2018, Schlagwort "Schlagstock"). Entsprechend ist auch in der dienstlichen Erklärung lediglich der ausziehbare Einsatzstock als Waffe aufgeführt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist allerdings ein zentraler Hotelsafe nicht ausreichend, denn zur Einlagerung müssten die Waffen an Hotelangestellte überlassen werden. Außerdem ist zweifelhaft, dass dieser Safe tatsächlich Raum für die schutzbedürftigen Waffen aller im Hotel übernachtenden Beamten bietet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich der Kläger auch nicht auf die Möglichkeit der Abgabe in einer nahegelegenen Polizeidienststelle oder in Obhut eines anderen Kollegen verweisen lassen (anders VG Kassel, 1 K 372/24.KS, n. V., Seite 9), denn wenn alle Beamten diese Möglichkeit in Anspruch genommen hätten - wovon grundsätzlich ausgegangen werden muss -, wäre sie unmöglich. Hinsichtlich der Inobhutgabe zu einem Kollegen würde sie nämlich dazu führen, dass mindestens ein Kollege für die Zeit einen Freizeitausgleichsanspruch hätte, so wie dies bei der mittlerweile praktizierten mobilen Waffenkammer der Fall ist. Die Beklagte kann sich hier nicht darauf berufen, dass dies ein anderer Beamter als der Kläger gewesen wäre, den sie aber auch nicht entsprechend vergütet hat. Hinsichtlich der Abgabe in einer nahegelegenen Polizeidienststelle hat die Beweisaufnahme im Parallelverfahren 3 A 168/24 ernstliche Zweifel an der Durchführbarkeit geweckt. So hat der Zeuge J. im Parallelverfahren 3 A 168/24 angegeben, dass - wenn dies den ganzen Zug beträfe - neben zusätzlichen Transportzeiten auch 45 Minuten bis eine Stunde für die ordnungsgemäße Erfassung der Einlagerung anfallen würden. Der Zeuge K. hat dort ergänzend angegeben, dass auch bei dieser Polizeidienststelle dann Personal gebunden wäre, um die Kisten dort zu bewachen.

3.

Wendet man den unter 1. dargestellten Maßstab auf die Aufbewahrung von Waffen nach den unter 2. dargestellten Grundsätzen an, so ergibt sich für lange Ruhezeiten über 11 Stunden Folgendes:

Der gesetzliche Regelfall der aktiven Aufsicht über die Waffen verbietet dem Beamten denklogischerweise, seine Zeit frei nach seinen Vorlieben und Interessen zu gestalten, denn er ist hiernach verpflichtet, mehr als nur ein sachgedankliches Mitbewusstsein für die in unmittelbarer körperlicher Nähe aufzubewahrende Waffe aufzubringen. Entsprechende Zeit ist damit eindeutig als Arbeitszeit einzuordnen, sofern sie über eine kurze Pause hinausgeht.

Ist hingegen nach den auferlegten Einschränkungen in Form der Weisungslage zur vorrübergehenden Aufbewahrung von Waffen eine Verwahrung im unbeaufsichtigtem Hotelzimmer auch für einen längeren Zeitraum zulässig, so ist der Beamte durch die Obhut über Waffen und sonstige Einsatz- und Führungsmittel, für welche geringe Anforderungen gelten, nicht beschwert, denn er kann den Unterbringungsort jederzeit verlassen und seine Zeit an einem anderen Ort völlig unbeeinflusst von der Verwahrsituation verbringen. Die bestehende Weisungslage lässt nach den Erkenntnissen unter 2. zu, entsprechend schutzbedürftige Waffen auch bei mehrstündigen Abwesenheiten in einem Hotelsafe unterzubringen. Stellt der Dienstherr einen ausreichend dimensionierten Safe zur Verfügung, so steht die Obhut über Waffen der Einordnung als Ruhezeit nicht entgegen. Steht ein Safe oder eine andere geeignete Aufbewahrungsmöglichkeit hingegen nicht zur Verfügung, so reicht bei pflichtgemäßer Anwendung des § 13 Abs. 9 AWaffV die Aufbewahrung nicht für eine längere Abwesenheit aus, sodass derartige Zeiten grundsätzlich als Arbeitszeit anzurechnen sind, weil in diesem Fall der gesetzliche Regelfall der aktiven Aufsicht über die Waffen den Freizeitgestaltungsspielraum des Beamten auf ein Minimum reduziert.

Etwas Anderes gilt freilich, wenn sich der Beamte einen entsprechenden Freizeitgestaltungsspielraum faktisch herausgenommen hat und seine Freizeit unbeeinflusst von der Obhutspflicht gestaltet hat oder sich sonst subjektiv nicht damit belastet gesehen hat. Ein derartiges Verhalten wäre nämlich logisch zwingend entweder eine Dienstpflichtverletzung - auf die sich ein Beamter naheliegenderweise nicht berufen kann - oder eine zwar objektiv falsche, aber vertretbare oder gar durch Vorgesetzte vorgegebene Auslegung der unklaren Dienstanweisungen. Auch im zweiten Fall kann sich der Beamte dann nicht auf die objektiven Anforderungen der Waffenaufbewahrung berufen, denn in diesem Fall hätte er gem. § 63 Abs. 2 BBG gegen die rechtswidrige Weisung hinsichtlich der Aufbewahrung remonstrieren müssen. Es ist dem Beamten verwehrt, die rechtswidrige Weisung zunächst anstandslos zu seinen Gunsten in Form einer freien Zeitgestaltung auszuführen, und sich später für die dadurch vorgeblich erlittene Belastung entschädigen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als dass es in diesem Fall tatsächlich zu keiner Arbeitsbelastung kam, sondern der Beamte nur rechtlich damit belastet ist, objektiv falsch gehandelt zu haben.

4.

Im Ergebnis sind daher von den unter III. dargestellten "Ruhezeiten" insgesamt 11,5 Stunden als Arbeitszeit einzuordnen.

Bei den Einsätzen vom 27.04. auf den 28.04.2019 (potentieller Mehrarbeitsanteil: 3 Stunden), vom 04.06. bis zum 12.06.2019 (potentieller Mehrarbeitsanteil: 2,5 Stunden) und vom 16.08. bis zum 19.08.2019 (potentieller Mehrarbeitsanteil: 7 Stunden) bestand die Möglichkeit des Einschlusses der Waffe in einem Hotelsafe, da nach der eingeholten Auskunft des Hotels ein Safe mit 25x20cm bzw. 31x20cm Lagerfläche zur Verfügung stand. Nach den klägerseits vorgelegten Fotos (Blatt 221-227 der Akten) weist keine der besonders schutzbedürftigen Waffen an der längsten Seite eine größere Länge als 20cm auf, dürften also gut im Hotelsafe unterzubringen sein. Allein der starre Schlagstock übersteigt die zur Verfügung stehende Länge mit etwa 55cm an der längsten Seite. Dieser ist nach vorstehenden Ausführungen aber nur in geringerem Maße schutzbedürftig.

Soweit der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben hat, er habe bei den Einsätzen vom 04.06. bis zum 12.05., vom 22.04. bis zum 29.04 und vom 28.08. auf den 29.08. auch eine Maschinenpistole zu verwahren gehabt, so ist der Einzelrichter davon überzeugt, dass zumindest ein funktionserforderliches Teil wie etwa die Munition im Hotelsafe Platz gefunden hätte.

Soweit der Kläger im Verwaltungsverfahren vorgetragen hat, er habe sich ständig zur Verfügung halten müssen, ergibt sich Derartiges nicht aus den vorgelegten Einsatzbefehlen. Auch hat die Beklagte im gerichtlichen Verfahren unbestritten ausgeführt, dass eine entsprechende Weisung nicht bestand.

Bei den Einsätzen vom 03.09 bis zum 05.09.2019 (potentieller Mehrarbeitsanteil: 2,5 Stunden) sowie vom 31.10. bis zum 04.11.2020 (potentieller Mehrarbeitsanteil: 7,5 Stunden) bestand mittlerweile unstreitig keine Möglichkeit, einen Zimmersafe zu nutzen, sodass der potentielle Mehrarbeitsanteil abschließend als Mehrarbeit anzusehen ist.

Bei den übrigen Einsätzen, bei denen eine derartige Möglichkeit ausgehend von der Auskunft des jeweiligen Hotels erweislich nicht bestand (Einsatz vom 01.10. bis zum 04.10.2019, vom 02.11. auf den 03.11.2019 und vom 12.09. auf den 13.09.2020), fielen keine mehrarbeitsfähigen Zeiten, die nicht bereits vergütet wurden, an.

Beim verbleibenden Einsatz vom 18.05. auf den 19.05.2019 (potentieller Mehrarbeitsanteil: 1,5 Stunden) verlief eine Anfrage bei dem Hotel, in welchem der Kläger untergebracht war, ergebnislos. Die Unerweislichkeit wirkt hier zu Lasten der Beklagten, welche sich entgegen ihrer Fürsorgepflicht als Dienstherr zuvor nicht über die Möglichkeit des Waffeneinschlusses informiert hat. Zudem hat ein Hotel (Einsatz vom 01.10. bis zum 04.10.2019) mitgeteilt, die Möglichkeit zur fehlenden Unterbringung sei bereits im Vorfeld thematisiert worden, wobei die Beklagte mitgeteilt habe, dies sei unerheblich, weil alternative Optionen bestünden, sodass fest davon auszugehen ist, dass die Beklagte bei der Buchung der Unterkünfte keinen besonderen Wert auf das Vorhandensein eines Safes gelegt hat. Auch für diese Einsätze ist daher davon auszugehen, dass eine derartige Möglichkeit nicht bestand. Auch diese 1,5 Stunden sind also als Mehrarbeit anzusehen.

Der Einzelrichter konnte im Rahmen der informatorischen Anhörung auch nicht die Überzeugung erlangen, der Kläger habe nicht während zumindest der weit überwiegenden Zeit die Waffe bewacht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass für kurzfristige Raucherpausen und Duschzeiten - die der Kläger einräumt - nach vorstehendem Maßstab auch ein geringeres Schutzniveau ausreichend ist.

5.

Soweit der Kläger auf Blatt 168 der Akten erstmals als Antragsbegründung angibt, es sei zusätzlich zur Vergütung der Unterbringungszeit die Vergütung einer Pause von 30 Minuten, in der die Einsatzausrüstung habe getragen werden müssen, zu gewähren, scheidet ein Anspruch hierauf - unabhängig von der Zulässigkeit des Nachschiebens dieses Grundes - nach dem unter 1. dargestellten Maßstab (dem BVerwG, Urteil vom 13.10.2022, 2 C 24/21, NVwZ 2023, 833, Rn. 20 folgend) aus, nach dem diese Umstände bei kurzen Pausen keine Auswirkung auf den Pausencharakter haben.

V.

Es ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht feststellbar, dass ein Ausgleich innerhalb eines Jahres ab Rechtskraft des Urteils nicht möglich ist, sodass der Ausgleichsanspruch nicht infolge zwingender dienstlicher Gründe schon von vornherein ausgeschlossen ist (zur Möglichkeit eines derartigen Ausschlusses BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 38). Insbesondere sind vorliegend derart wenige Stunden auszugleichen, dass eine Beeinträchtigung der Einsatzfähigkeit der Dienststelle des Klägers fernliegend ist. Die Beklagte hat auch nichts Gegenteiliges vorgetragen.

C.

Ein weitergehender Anspruch auf den beantragten Freizeitausgleich für die über die zulässige Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitszeitstunden ergibt sich auch nicht aus einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit. Andere einschlägige Rechtsgrundlagen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Hinsichtlich der streitgegenständlichen Einsatzzeiten fehlt es an einer rechtzeitigen Geltendmachung der rechtswidrigen Zuvielarbeit.

Anders als Ansprüche, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, bedarf die Geltendmachung von über das Gesetz hinaus gehenden Ansprüchen - wie dem hier gegenständlichen Anspruch auf Freizeitausgleich wegen rechtswidriger Zuvielarbeit - aufgrund einer aus dem wechselseitigen Treueverhältnis zwischen Beamtem und Dienstherrn folgenden Obliegenheit einer Geltendmachung vor Entstehung der Ansprüche, sodass die Geltendmachung derartiger Ansprüche erst ab dem Folgemonat Wirkung entfalten kann (BVerwG, Urteil vom 16.06.2020, 2 C 8/19, NVwZ 2021, 71, Rn. 14-15; BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, 2 C 29/11, NVwZ-RR 2012, 972, Rn. 26). Entgegen der Auffassung des Klägers betrifft diese Treuepflicht danach nicht nur die Geltendmachung amtsangemessener Alimentation. Der Einzelrichter folgt der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit, als dass eine vorherige Geltendmachung erforderlich ist; entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts muss die Geltendmachung jedoch schon für unmittelbar auf die Rüge folgende Zuvielarbeit Wirkung entfalten, denn ansonsten könnte bei erstmalig angeordneter Zuvielarbeit nur dann ein Freizeitausgleich erreicht werden, wenn zufällig ein Monatswechsel zwischen Anordnung und Zuvielarbeit liegt. Neben der Herleitung dieser Obliegenheit aus allgemeinen Grundsätzen - wie sie das Bundesverwaltungsgericht vornimmt - ergibt sich eine entsprechende Obliegenheit zur Geltendmachung auch bereits aus dem einfachen Recht, denn der Beamte muss nach § 63 Abs. 2 BBG Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Anordnung unverzüglich geltend machen. Der Verstoß gegen Unionsrecht führt zur Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Anordnung, Dienst in zu großem Umfang zu leisten. Es entspricht auch gerade dem Zweck der Remonstrationspflicht sowie dem Grundsatz der effektiven Umsetzung des Unionsrechts, wenn Verstöße gegen Unionsrecht durch eine zeitnahe Remonstration schon von vorneherein verhindert werden. Hierbei bleibt § 63 Abs. 2 BBG nicht auf das Verhältnis zu Dritten beschränkt, auf das er offenkundig zugeschnitten ist, denn es ist nicht ersichtlich, warum der Beamte in eigenen Angelegenheiten in geringerem Maße für die Rechtmäßigkeit des durch ihn persönlich erfolgenden Verwaltungshandelns einstehen sollte als bei Drittbezug.

Vorliegend wurde eine Überschreitung der Arbeitszeit erst deutlich rückwirkend geltend gemacht, sodass ein derartiger Anspruch ausscheidet.

D.

Die Klage ist im Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet, denn soweit bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Freizeitausgleich besteht, scheidet auch ein Anspruch auf Entschädigung in Geld aus.

I.

Der Hilfsantrag ist gem. § 88 VwGO - anders als unter A. schon dem Wortlaut nach - als allgemeine Leistungsklage auf Geldentschädigung nach § 88 Satz 5 BBG auszulegen.

Dem Hilfsantrag fehlt auch nicht mangels vorherigem Antrag an die Behörde das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar verhält sich der Antrag des Klägers bei der Behörde nicht zur Geldentschädigung. Der Entschädigungsanspruch nach § 88 Satz 5 BBG tritt jedoch als ersetzendes Commodum an die Stelle des Hauptleistungsanspruchs nach Satz 2 dieser Vorschrift und ist daher von einem entsprechenden Antrag bei sachgerechter Auslegung mitumfasst. Entsprechendes gilt nach dem unter A. dargestellten Maßstab auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.

II.

Rechtsgrundlage der beantragten Mehrarbeitsvergütung ist § 88 Satz 4 BBG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 BMVergV, der auf Basis des § 48 Abs. 1 BBesG erlassen wurde.

Infolge des Ersatzcharakters der Ansprüche ist logisch ausgeschlossen, dass ein Geldentschädigungsanspruch für eine höhere Stundenzahl als im Hauptantrag zugesprochen erfolgt, wenn - wie hier - die Klage im Hauptantrag nicht aufgrund der Nichterfüllbarkeit infolge zwingender dienstlicher Gründe, sondern aus anderen Gründen abgewiesen wird (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. April 2013, 5 LA 186/12, BeckRS 2013, 50377).

E.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, weil der Kläger rechnerisch lediglich zu 3% obsiegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 ZPO. Bei der Festsetzung der Sicherheit für die Vollstreckung des Naturalerfüllungsanspruchs geht das Gericht davon aus, dass der in § 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV festgelegte Stundensatz dem Wert einer Freistellungsstunde entspricht. Hinsichtlich der neben dem Naturalerfüllungsanspruch vollstreckbaren Kostenansprüche in Geld macht das Gericht von der durch § 709 Satz 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

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