Verwaltungsgericht Gießen Urteil vom 10.07.2020 – 8 K 3957/18.GI

Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Wahl bzw. Bestellung von Aufsichtsräten der Beteiligungsgesellschaften des Beklagten.

Der Beklagte ist ein kommunaler Zweckverband. Die Klägerin gehört dem Vorstand des Beklagten an. Am 10.08.2017 tagte der Verbandsvorstand. Auf der Tagesordnung stand unter den Tagesordnungspunkten 12-16 die Neubestellung der Mitglieder der Aufsichtsräte der I-AG (I), der J-AG, der K-AG, der L-mbH (L) und der M-mbH (M).

Die Klägerin, die an der Vorstandssitzung persönlich teilnahm, stellte zu den Tagesordnungspunkten 12-16 jeweils die folgenden (gleichlautenden) Anträge:

1. Die Listen für die Aktionärsvertreter der I-AG, der J-AG, der K-AG, die Gesellschaftervertreter der M-mbH und Mitglieder des Aufsichtsrats der L-mbH werden als gleichartige unbesoldete Stellen nach Hare Niemeyer gewählt.

2. Die Aufsichtsratssitze (ohne Arbeitnehmervertreter*innen) sollen möglichst zu 50 % durch Frauen besetzt werden.

Der Vorstand des Beklagten lehnte diese Anträge im Rahmen der Behandlung der Tagesordnungspunkte 12-16 nacheinander mehrheitlich ab und stimmte bezüglich der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der einzelnen Gesellschaften jeweils über als „Beschlussvorschlag“ vorgefertigte Listen, auf denen „Mitglieder des Aufsichtsrats“ (L-mbH), „Aktionärsvertreter“ (I-AG, J-AG, K-AG) bzw. „Gesellschaftervertreter“ (M-mbH), „Arbeitnehmervertreter“ (I-AG, J-AG, K-AG, M-mbH) und überwiegend auch „Ersatzmitglieder“ namentlich angegeben waren, ab.

Der Vorsitzende des Verbandsvorstands (Verbandsvorsitzender), Herr O, gab das Ergebnis der Abstimmungen in der Sitzung am 10.08.2017 bekannt.

Die K-AG ist durch Formwechsel in eine GmbH umgewandelt worden und firmiert nun unter K-GmbH. Die Änderung ist mit der Eintragung in das Handelsregister am 01.06.2018 wirksam geworden. Der Aufsichtsrat hat unverändert zwölf Mitglieder, davon sechs Arbeitgebervertreter.

Die J-AG ist aufgrund des Verschmelzungsvertrags vom 23.05.2019 mit Wirkung zum 01.01.2019 auf die I-AG (I) verschmolzen. Infolgedessen ist die J-AG mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am 05.06.2019 als Rechtsträger erloschen und hat keinen Aufsichtsrat mehr.

Die Klägerin erhob mit Telefax ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.09.2017 Widerspruch gegen die Wahl bzw. Bestellung. Der Beklagte wies diesen Widerspruch mit Schreiben vom 15.11.2017, welches beim Bevollmächtigten der Klägerin am 24.11.2017 einging, als verfristet zurück und begründete die Zurückweisung unabhängig davon unter anderem damit, dass es sich nicht um eine „Wahl“ gehandelt habe. Die Grundsätze der Verhältniswahl seien daher auch nicht anzuwenden gewesen. Die Aufsichtsratsmitglieder hätten keine „unbesoldeten Stellen“ im Sinne des Gesetzes inne, weil sie eine Vergütung erhielten.

Die Klägerin hat mit Eingang bei dem Verwaltungsgericht Gießen am 10.08.2018 Klage erhoben.

Zu deren Zulässigkeit macht sie eine mögliche Verletzung ihrer Rechte als Mitglied des Vorstandes des Beklagten geltend. Aufgrund der Ablehnung ihrer Anträge sei ihr bereits die Perspektive auf die Erlangung eines Aufsichtsratssitzes genommen worden. Durch die rechtswidrige Zurückweisung ihrer Anträge habe man ihr Recht auf Durchführung und Teilnahme an einer (aktiven oder passiven) Wahl unter Anwendung der Grundsätze der Verhältniswahl verletzt.

Ihr Widerspruch und ihre Klage seien fristgerecht erhoben worden. Da der Beklagte ausweislich seines Widerspruchsbescheides selbst davon ausgehe, dass es sich bei dem Beschluss vom 10.08.2017 nicht um eine Wahl gehandelt habe, könne er sich nicht auf die Fristen zur Wahlanfechtung nach dem Kommunalrecht berufen. Dass keine Wahl stattgefunden habe, folge auch aus dem Sitzungsprotokoll, wonach Herr N, der laut Anwesenheitsliste als Geschäftsführung ausgewiesen wurde, zum Antrag der Klägerin unter den Tagesordnungspunkten 12 bis 16 erklärt hat, es gebe einen rechtlichen Unterschied zwischen der Wahl von Ehrenamtlichen und dem Beschluss über nicht-ehrenamtliche Aufsichtsratsmitglieder.

Doch selbst wenn die Wahlanfechtungsfristen gelten würden, seien diese von der Klägerin gewahrt worden. Denn im Falle einer Wahl hätten die einzelnen Mitglieder des Verbandsvorstandes gemäß § 7 Abs. 2 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG) in Verbindung mit § 67 Abs. 2 S. 2 und § 55 Abs. 6 S. 1 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses das Recht, Widerspruch zu erheben. Die Widerspruchsfrist von einem Monat beginne gemäß § 55 Abs. 6 S. 1 HGO mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Der Beklagte habe seine Niederschrift über die Vorstandssitzung vom 10.08.2017 an seine Mitglieder per E-Mail am 29.08.2017 versandt und habe erst damit das Abstimmungsergebnis bekanntgemacht. Folglich sei der Widerspruch am 29.09.2017 fristgerecht innerhalb der Monatsfrist eingelegt worden. Auch die Klage sei fristgemäß, nämlich innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erhoben worden. Die Rechtsmittelbelehrung des Widerspruchsbescheides des Beklagten habe keine Angaben über Rechtsmittelfristen enthalten, so dass gegen die Vorgaben des § 58 Abs. 1 VwGO verstoßen worden sei und die Jahresfrist nach Abs. 2 gelte.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, auch die hilfsweise erhobene Feststellungsklage sei zulässig. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, denn angesichts der Uneinsichtigkeit der Beklagten und der in der Vergangenheit wiederholt rechtswidrig durchgeführten Besetzungen bestehe akute Wiederholungsgefahr. Zudem könne es für den Fall von Nachbesetzungen innerhalb der Wahlperiode zu einer Wiederholung des rechtswidrigen Vorgehens kommen.

Die Klage sei auch begründet.

Die Ablehnung des Antrags der Klägerin, eine Verhältniswahl durchzuführen, stelle einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 KGG i. V. m. § 67 Abs. 2 S. 2 und § 55 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 HGO dar. Bei den Aufsichtsratspositionen handele es sich um „mehrere gleichartige unbesoldete Stellen“ im Sinne des Gesetzes. Der Begriff der „unbesoldeten Stellen gleicher Art“ sei nach herrschender Ansicht weit auszulegen und umfasse insbesondere Aufsichtsratssitze in einem kommunalen Unternehmen. Die Gewährung einer erhöhten Aufwandsentschädigung führe nicht zur Einstufung einer Stelle als „besoldete Stelle“. Die Aufsichtsräte seien nicht vollzeitbeschäftigt. Eine Vollzeitbeschäftigung habe der Gesetzgeber als Abgrenzung zur „unbesoldeten Stelle“ aber vor Augen gehabt. Der Gesetzgeber habe bei der Regelung zwischen der Besetzung der hauptamtlichen und der ehrenamtlichen Positionen des Gemeindevorstandes bzw. Magistrats unterscheiden wollen. Deshalb würden die Grundsätze der Verhältniswahl in Hessen auf die Besetzung des ehrenamtlichen Gemeindevorstandes angewandt. Die hier in Rede stehenden Aufsichtsratspositionen würden laut Auskunft des Beklagten mit etwas über 200,00 Euro pro Monat (jährliche Vergütung in Höhe von 1.800,00 Euro zuzüglich 175,00 Euro Sitzungsgeld pro Quartal) entschädigt. Sie seien damit den Stellen eines ehrenamtlichen Gemeindevorstandes gleichzusetzen. Soweit der Beklagte anführe, die Aufsichtsratstätigkeit habe große wirtschaftliche Bedeutung bzw. sei von hohem Gewicht und hoher Verantwortung geprägt, gelte dies auch für ehrenamtliche Beigeordnete bzw. Magistratsmitglieder, die Haushalte mit großen Volumina und einer Vielzahl von Beschäftigten zu verantworten hätten.

Entgegen der von dem Beklagten bzw. dessen Vorstandsvorsitzenden in der Sitzung vom 10.08.2017 umgesetzten Auffassung sei nicht zwischen einer Wahl unter Anwendung des Verhältniswahlrechts und einem Beschluss über die Besetzung der Aufsichtsratspositionen zu unterscheiden. Vielmehr müsse gem. § 55 Abs. 1 S. 1 HS 2 HGO für jede zu besetzende Stelle in einem besonderen Wahlgang nach Stimmenmehrheit gewählt werden. Die Hessische Gemeindeordnung erlaube nur diese beiden Varianten bei der Besetzung von Stellen.

Im Übrigen sei die Geschlechterquote des § 125 Abs. 2 S. 1 HGO in rechtswidriger Weise nicht beachtet worden.

Hinsichtlich der J-AG ist der Rechtsstreit von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt worden.

Die Klägerin beantragt,

die Wahlen vom 10. August 2017 unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 15.11.2017 für ungültig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, die Wahl unter Anwendung der Grundsätze des Verhältniswahlrechtes und unter Beachtung der Geschlechterparität zu wiederholen,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beschlüsse des Beklagten in der Sitzung vom 10.08.2017 unter den Tagesordnungspunkten 12-16 über die Neubestellung der Mitglieder der Aufsichtsräte der I-AG (I), der K-AG, der L-mbH (L) und der M-mbH (M) rechtswidrig unter Verletzung der Grundsätze der Verhältniswahl und der Geschlechterparität zustande gekommen sind.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin begehre nicht Rechtsschutz gegen eine Wahl von Stellen beim beklagten Zweckverband, sondern gegen einen Beschluss des Verbandsvorstandes betreffend die Aufsichtsratsmandate bei den Tochtergesellschaften M, I, K-AG und L. Über die Besetzung der Aufsichtsratspositionen entscheide gemäß § 18 Abs. 1 KGG i. V. m. § 125 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 3 und § 67 Abs. 1 HGO der Verbandsvorstand des Beklagten durch Beschluss. Mangels Betroffenheit einer Stelle beim Beklagten selbst sei das Verfahren gemäß § 55 HGO und der Rechtsschutz aus § 55 Abs. 6 HGO nicht einschlägig und nicht statthaft.

Als Mitglied des Verbandsvorstands des Beklagten stehe der Klägerin zudem keine Klagebefugnis gegen die Beschlüsse des Verbandsvorstandes zu. Eine Verletzung in eigenen Rechten sei nicht ersichtlich. Insbesondere habe die Klägerin selbst nicht für ein Aufsichtsratsmandat kandidiert.

Selbst unter der Annahme, dass der Beschluss des Verbandsvorstandes eine Wahl zum Gegenstand gehabt hätte und damit §§ 7 Abs. 2 KGG, 67 Abs. 2 S. 2 HGO und die Grundsätze des § 55 HGO entsprechend anzuwenden gewesen wären, sei die Klage unzulässig, denn der zwingend einzulegende Widerspruch der Klägerin sei nicht fristgerecht erfolgt. Nach § 7 Abs. 2 KGG i. V. m. § 67 Abs. 2 S. 2, § 55 Abs. 6 S. 1 HGO sei der Widerspruch gegen die Gültigkeit von Wahlen innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses zu erheben. Die Bekanntgabe des Wahlergebnisses sei bereits in der Sitzung vom 10.08.2017 durch den Verbandsvorsitzenden O erfolgt. Dies folge aus der Sitzungsniederschrift. Bei Wahlen handele es sich nicht um Verwaltungsakte. Die gesetzliche Ausschlussfrist beginne mit der Bekanntgabe in der jeweiligen Sitzung zu laufen, und zwar selbst gegenüber solchen Mitgliedern der Gemeindevertretung, die in dieser Sitzung nicht anwesend seien.

Die Klage sei zudem unbegründet. Die Mitglieder des Aufsichtsrates seien nicht ehrenamtlich, sondern entgeltlich tätig. Dies folge aus dem Grundsatzbeschluss des Verbandsvorstandes des Beklagten vom 10. April 2002. Danach erhielten die Aufsichtsratsvorsitzenden eine jährliche Vergütung von 2.800,00 Euro und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder eine jährliche Vergütung von 1.800,00 Euro sowie zusätzlich für die Teilnahme an einer Sitzung eine zusätzliche Vergütung von 175,00 Euro, darüber hinaus die Erstattung von Reisekosten.

Die Entschädigungssatzung des Beklagten regele lediglich die Aufwandsentschädigung für die ehrenamtlich tätigen Mitglieder der Organe des Beklagten, nicht aber die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder. Die Entschädigungen für ehrenamtlich Tätige des Zweckverbands sei deutlich niedriger als die Vergütung der Aufsichtsräte. Das Sitzungsgeld betrage nur 80,00 Euro je Sitzung und nur wenige Personen mit herausgehobener Funktion (etwa als Verbandsvorsitzender, Dezernent, Vorsitzender der Verbandsversammlung oder Fraktionsvorsitzender) erhielten eine monatliche Pauschale von 75,00 Euro (900,00 Euro im Jahr) bzw. im Fall der Ausschussvorsitzenden eine monatliche Pauschale von 30,00 Euro (360,00 Euro im Jahr).

Der oben genannte Grundsatzbeschluss des Verbandsvorstands für die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder sei durch Beschlüsse der Hauptversammlung der I und der Gesellschafterversammlung der K vom 15. Juli 2005 umgesetzt worden. Für die erst nach dem Grundsatzbeschluss gegründete Gesellschaft K-AG (im Jahr 2018 durch Formwechsel in eine GmbH umgewandelt) habe die Hauptversammlung dieser Gesellschaft entsprechende Vergütungen beschlossen. Für die L habe die Gesellschafterversammlung eine Regelung beschlossen, die eine jährliche Vergütung für den Aufsichtsratsvorsitzenden von 2.250,00 Euro und für jedes Aufsichtsratsmitglied von 175,00 Euro für die Teilnahme an einer Sitzung beinhalte. Damit sei auch diese Tätigkeit als entgeltliche anzusehen.

Die Vergütungsregelungen seien nach ihrem Wortlaut und dem Willen des jeweiligen Gremiums explizit als „Vergütung“ und nicht als bloße Aufwandsentschädigung, auch nicht als bloße erhöhte Aufwandsentschädigung, ausgestaltet. Die Vergütungsregelung beinhalte zwar auch ein aufwandsbezogenes Element, den Auslagenersatz für Fahrtkosten oder sonstige Reisekosten, jedoch übersteige das Sitzungsgeld für die tatsächliche Teilnahme an Sitzungen mit 165,00 Euro den bloßen Aufwand deutlich und auch die jährlich gewährten Beträge seien nicht unmittelbar an den Aufwand gekoppelt. Sie stellten Einkommen dar, das eine angemessene Bezahlung für die Leistung des Aufsichtsratsmitglieds und die Übernahme der wirtschaftlichen und haftungsrechtlichen Folgen des Mandats beinhalte.

Entgegen der klägerischen Auffassung seien Aufsichtsratspositionen gerade nicht mit denen eines ehrenamtlichen Gemeindevorstandsmitgliedes gleichzusetzen. Dies ergebe sich schon aus dem Willen des Bundesgesetzgebers aus der entsprechenden Begründung des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich: „Ein Aufsichtsratsmandat, vor allem aber ein Vorsitzendenmandat, ist kein Ehrenamt, sondern eine verantwortungsvolle und hohen Einsatz fordernde Aufgabe.“

Unter Berücksichtigung der tatsächlich stattfindenden Aufsichtsratssitzungen und Gesellschafterversammlungen sowie einer geschätzten Vor- und Nachbereitungszeit von vier Stunden je regulärer Aufsichtsratssitzung ergebe sich für das Jahr 2017 eine durchschnittliche Vergütung von knapp 120,00 Euro pro Stunde für die Aufsichtsratsmitglieder der I-Gruppe, was der Beklagte im Einzelnen darlegt. Damit übersteige diese Bezahlung die übliche Entschädigung für ehrenamtliche Mitglieder eines Gemeindevorstandes, die etwa in der Stadt C-Stadt (Hessen) für die Teilnahme an einer Sitzung 26,00 Euro sowie für ehrenamtliche Beigeordnete im Monat eine Pauschale von 167,00 Euro vorsähen, erheblich. Hinzu komme, dass der Gemeindevorstand sehr viel häufiger als ein Aufsichtsrat tage.

§ 55 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 HGO bestimme, dass immer dann, wenn keine Verhältniswahl angeordnet werde, Mehrheitswahl gelte. Im Fall der für die Tochtergesellschaften des Beklagten vorgeschlagenen Bewerber habe es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um unterschiedliche Wahlvorschläge, sondern um einen einzigen Wahlvorschlag pro Aufsichtsratsmandat für die zur Besetzung vorhandene Stelle gehandelt. Es seien keine Gegenvorschläge unterbreitet worden, auch nicht von Seiten der Klägerin, der dies als Mitglied des Verbandsvorstandes des Beklagten und Teilnehmerin der Wahl möglich gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund hätte es nach Ansicht des Beklagten keinen Sinn gemacht, mehrere Wahlgänge zur Besetzung der Stellen durchzuführen, zumal innerhalb der Aufsichtsratspositionen kein Rangverhältnis bestehe und auch kein Überhang an Kandidaten bestanden habe, der einen Ausschluss einzelner Bewerber aufgrund der erzielten Stimmzahl zur Folge hätte haben können.

Entgegen der klägerischen Auffassung sei auch die Durchführung einer geheimen Wahl nicht erforderlich gewesen. Nach § 67 Abs. 2 S. 1 HGO sei eine geheime Abstimmung bei Beschlüssen des Gemeindevorstands unzulässig. Dies gelte auch für Wahlen, es sei denn, dass ein Viertel der Mitglieder des Gemeindevorstands eine geheime Abstimmung verlange. Dies sei hier jedoch nicht der Fall gewesen. Auch die Klägerin habe keine geheime Abstimmung verlangt. Somit seien die Anforderungen des § 55 Abs. 5 HGO an die Durchführung einer Mehrheitswahl erfüllt worden.

Ein Verstoß gegen § 125 Abs. 2 S. 1 Halbsatz 2 HGO, wonach der Aufsichtsrat möglichst zu 50% durch Frauen besetzt werden solle, liege ebenfalls nicht vor. Es habe hier ein erheblicher Grund für eine Abweichung von dieser Sollvorschrift bestanden. Im Verbandsvorstand des Beklagten betrage der Frauenanteil 25% (3 Frauen von 12 Mitgliedern) und in der neuen Verbandsversammlung habe er zum Zeitpunkt der Bestellung der Aufsichtsräte 21,57% betragen (11 Frauen von 51 Mitgliedern). Eine chancengleiche zum Wahlergebnis proportionale Berücksichtigung von Frauen und Männern sei daher gegeben, wenn ca. ein Viertel bis ein Fünftel der Arbeitgebermandate mit Frauen besetzt werde. Dies sei bei der Bestellung der Aufsichtsräte erfolgt, bei der in der Gesamtschau 20% der Mandate mit Frauen besetzt worden seien. Im Übrigen sei bei der Auslegung der neuen landesrechtlichen Bestimmung des § 125 Abs. 2 S. 1 Halbsatz 2 HGO der Vorrang des Bundesrechts gem. Art. 31 GG zu beachten. Eine bundesrechtliche Vorgabe für einen bestimmten Frauenanteil existiere indes nicht.

A.

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit - hinsichtlich der ovag Energie AG - übereinstimmend für teilweise erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen (§ 161 Abs. 2 S. 1 VwGO i.V.m. § 92 Abs. 3 VwGO analog).

B.

Die Klage ist im Hauptantrag und im Hilfsantrag unzulässig.

I.

Bei dem Hauptantrag handelt es sich um eine Wahlprüfungsklage. Auch wenn die Klägerin der Auffassung ist, es habe gerade keine Wahl stattgefunden, ist ihr Hauptantrag nicht anders auszulegen. Denn sie beantragt ausdrücklich, „die Wahlen“ für unzulässig zu erklären und stellt für den Fall, dass es sich nicht um Wahlen gehandelt haben mag, den Hilfsantrag.

Die Wahlprüfungsklage ist gem. § 55 Abs. 6 S. 3 HGO statthaft, wenn ein Gemeindevertreter gegen die Gültigkeit einer von der Gemeindevertretung durchgeführten Wahl zunächst Widerspruch eingelegt und die Gemeindevertretung darüber befunden hat. Die Vorschrift gilt gem. § 7 Abs. 2 KGG für einen Zweckverband entsprechend.

Vorliegend kann dahinstehen, ob die Klage im konkreten Fall als Wahlprüfungsklage im Hauptantrag statthaft und ob in der streitgegenständlichen Vorstandssitzung am 10.08.2017 überhaupt eine Wahl durchgeführt worden ist. Denn die Wahlprüfungsklage ist nicht fristgerecht erhoben worden und bereits aus diesem Grund unzulässig.

Die Wahlprüfungsklage setzt, wie bereits erwähnt, zwingend die vorherige Einlegung eines Widerspruchs voraus. Dieser ist gem. § 7 Abs. 2 KGG i.V.m. § 55 Abs. 6 S. 1 HGO innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses schriftlich

oder zur Niederschrift (bei dem Verbandsvorsitzenden) zu erheben.

Die Klägerin hat über ihren Verfahrensbevollmächtigten mit Telefax vom 28.09.2017 Widerspruch gegen die in der Vorstandssitzung des Beklagten am 10.08.2017 unter den Tagesordnungspunkten 12 bis 16 „gefassten Beschlüsse bzw. Wahlen“ zur Bestellung der Vertreterinnen und Vertreter in den Aufsichtsräten der Beteiligungsgesellschaften des Zweckverbandes eingelegt. Das Telefax ist somit frühestens am 28.09.2017 bei dem Beklagten eingegangen. Die Bekanntgabe des Wahlergebnisses war indes bereits am 10.08.2017 in der streitgegenständlichen Vorstandssitzung erfolgt. Somit ist der Widerspruch außerhalb der Monatsfrist erhoben worden.

Der Niederschrift über die Sitzung des Verbandsvorstands des beklagten Zweckverbandes am 10.08.2017 ist zu entnehmen, dass der Verbandsvorsitzende O das Ergebnis der jeweiligen Abstimmung über die Besetzung der Aufsichtsratspositionen der verschiedenen Beteiligungsgesellschaften durch Handaufheben festgestellt und das Abstimmungsergebnis jeweils bekanntgemacht hat.

Entgegen der Ansicht der Klägerin beginnt die Widerspruchsfrist nicht erst mit dem Zugang der Sitzungsniederschrift - hier am 29.08.2017 mittels E-Mail - zu laufen. Die Bekanntgabe muss nicht schriftlich erfolgen - mündliche Bekanntgabe genügt. Die gesetzliche Ausschlussfrist wirkt selbst gegenüber solchen Gemeindevertretern bzw. Verbandsmitgliedern, die in der Sitzung gar nicht anwesend waren (vgl. Bennemann, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, Losebl., Stand: 60. Lfg. Mai 2020, HGO, § 55 Rn. 133). Da es sich bei Wahlen nicht um Verwaltungsakte handelt, ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht erforderlich (vgl. Bennemann, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, a.a.O., Rn. 133).

Es ist auch unerheblich, dass der Geschäftsführer N in der streitgegenständlichen Sitzung auf den rechtlichen Unterschied zwischen der Wahl von Ehrenamtlichen und einem Beschluss über nicht-ehrenamtliche Aufsichtsratsmitglieder hingewiesen und damit möglicherweise zu einem Rechtsirrtum der Klägerin beigetragen hat. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung von dem Bevollmächtigten der Klägerin geäußerten Rechtsansicht kann insoweit nicht der Rechtsgedanke der §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO fruchtbar gemacht werden, wonach sich die Widerspruchsfrist auf ein Jahr verlängert, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden war. Bei der Äußerung des Geschäftsführers N handelt es sich nicht um eine (sowieso entbehrliche) Rechtsbehelfsbelehrung.

II.

Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist ebenfalls unzulässig.

Es kann auch hier offenbleiben, ob die Aufsichtsratsmitglieder in der Vorstandssitzung vom 10.08.2017 durch eine Wahl oder durch einen (Mehrheits-) Beschluss bestimmt worden sind. Handelte es sich um eine Wahl, wäre die Feststellungsklage aufgrund der ihr nach § 43 Abs. 2 VwGO eigenen Subsidiarität gegenüber der Gestaltungs- oder Leistungsklage, hier der Wahlprüfungsklage gem. § 56 Abs. 6 S. 3 HGO, nicht statthaft. Die gesetzlichen Voraussetzungen, wozu auch die Monatsfrist für die Erhebung des Widerspruchs zählt, der - im Falle einer Wahl - an sich statthaften Wahlprüfungsklage dürfen durch die Erhebung einer Feststellungsklage nicht umgangen werden.

Nichts Anderes kann aber für den Fall gelten, dass die Aufsichtsratsmitglieder durch (Mehrheits-) Beschluss bestimmt worden wären, wovon der Beklagte ausgeht. Denn bei einem solchen Beschluss handelte es sich um eine wahlähnliche Handlung. Dies bedeutet, dass der gesetzgeberische Gedanke, die Anfechtung einer kommunalverfassungsrechtlichen Wahl nur innerhalb einer (kurzen) Monatsfrist zu erlauben, um die mögliche Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit der Wahl möglichst schnell zu beseitigen, auch hier zum Tragen kommt.

Zwar sieht das Gesetz für die Erhebung einer Feststellungsklage keine Frist und auch kein Vorverfahren vor. Richtet sich diese aber auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Wahl oder einer wahlähnlichen Handlung, die durch (Mehrheits-) Beschluss vollzogen wird - hier der Bestimmung von Aufsichtsratsmitgliedern der Beteiligungsgesellschaften des beklagten Zweckverbandes -, müssen diese Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wahlprüfungsklage indes - in analoger Anwendung - erfüllt sein. Dazu gehört, dass innerhalb der Monatsfrist des § 55 Abs. 6 S. 1 HGO Widerspruch bei dem Vorsitzenden der Vertretungskörperschaft erhoben werden muss.

Aufgrund der Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, die gerade nach der Durchführung von Wahlen von hoher Bedeutung sind, soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Phase deren Anfechtbarkeit kurzgehalten werden, weshalb § 55 Abs. 6 S. 1 HGO eine Monatsfrist für den Widerspruch vorgibt. Auch soll gerade die Vertretungskörperschaft (zunächst) selbst nach einer möglichen Anfechtung über die Gültigkeit der Wahl entscheiden, weshalb Widerspruch einzulegen ist. Es liefe Sinn und Zweck dieser Regelungen zuwider, könnten sie mit den Mitteln einer Feststellungsklage umgangen werden.

III.

Aufgrund der Unzulässigkeit der Klage ist dem Gericht eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten könnte der Beklagte jedoch überdenken, ob die bislang praktizierte Art und Weise der Bestimmung von Aufsichtsratsmitgliedern in seinen Beteiligungsgesellschaften vor dem Hintergrund eines möglichen Gebots der repräsentativen Abbildung der Mehrheitsverhältnisse in den kommunalen Gremien weiterhin Bestand haben soll (vgl. dazu Faber, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, a.a.O., HGO, § 125 Rn. 8; für Verhältniswahl bei „ehrenamtlichen“ Aufsichtsratspositionen: Kneip, Hessischen Gemeindeordnung, 2. Aufl., 2008, HGO, § 125 Rn. 3).

Auch die im hiesigen Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen, ob der Beklagte hinreichend dargelegt hat, bei der angefochtenen Besetzung der Aufsichtsräte seiner Beteiligungsgesellschaften gem. § 7 Abs. 2 KGG i.V.m. § 125 Abs. 2 S. 1 HS 2 HGO tatsächlich darauf hingewirkt zu haben, dass der Zweckverband möglichst paritätisch durch Frauen und Männer vertreten wird und ob der Vergleich mit der Zusammensetzung in der Verbandsversammlung insofern trägt, woran Zweifel bestehen, bleiben aus den genannten Gründen ebenfalls offen. Insofern mag zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten das bisher praktizierte Verfahren überdacht werden.