Rechtsprechung / Verwaltungsgericht Köln
Verwaltungsgericht Köln Beschluss vom 25.02.2010 – 1 L 7/10
ECLI:DE:VGK:2010:0225.1L7.10.00
Tenor
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 30/10 der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2009 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.750,-- EUR festgesetzt.
Gründe
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat Erfolg.
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Klage (1 K 30/10) voraussichtlich Erfolg haben wird. Es spricht nämlich Überwiegendes dafür, dass die angegriffene Ordnungsverfügung vom 02. Dezember 2009 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
Die Ordnungsverfügung lässt sich voraussichtlich nicht auf die - allein in Betracht kommende - Ermächtigungsgrundlage der §§ 60 d) Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2 a) der Gewerbeordnung (GewO) stützen. Die Anwendung der genannten Vorschriften setzt die Ausübung eines Reisegewerbes voraus. Hieran fehlt es vorliegend. Ein Reisegewerbe betreibt gemäß § 55 Abs. 1 GewO, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung (§ 42 Abs. 2) oder ohne eine solche zu haben, u.a. Waren ankauft. Zwar finden die untersagten Ankäufe außerhalb der gewerblichen Niederlassung der Antragstellerin in Q. statt. Auch ist als Gewerbetreibende, die die besagten Ankäufe von Edelmetallen, edelmetallhaltigen Legierungen und Waren mit Edelmetallauflagen tätigt, die Antragstellerin und nicht die Betreiberin des P. -Shops, Frau Q1. , anzusehen. Dies ergibt sich zum einen aus dem aktuellen Agenturvertrag vom November 2009 zwischen der Antragstellerin und Frau Q1. , demzufolge Frau Q1. Alt-Metalle im Namen und auf Rechnung der Antragstellerin ankauft (vgl. Ziffern I. 1., VII. 2.). Dass Ankäuferin und Gewerbetreibende die Antragstellerin ist, folgt zum anderen aus den vorgelegten Kaufverträgen, ausweislich derer Käuferin der Edelmetalle die Antragstellerin ist. Jedoch finden die Ankäufe nicht ohne vorhergehende Bestellung im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO statt. Dies ergibt sich aus Folgendem: Neben dem Erfordernis einer ambulanten Tätigkeit außerhalb oder ohne eigene Niederlassung muss der umherziehende Unternehmer außerdem "ohne vorhergehende
Bestellung" tätig werden, um ein Reisegewerbe zu betreiben. Dieses Tatbestandsmerkmal grenzt Titel II und III der Gewerbeordnung derart voneinander ab, dass beim stehenden Gewerbe der Kunde zum Händler kommt, während beim Reisegewerbe umgekehrt der Händler unangemeldet beim Kunden erscheint und Vertragsverhandlungen initiiert,
vgl. Korte in: Friauf, Kommentar zur GewO, Stand: Dezember 2009, § 55 Rdn. 95 f.
Hiernach ist vorliegend von einer Tätigkeit ohne vorhergehende Bestellung nicht auszugehen, da ganzjährig - wie die von der Antragstellerin vorgelegten so genannten "Agentur-Konto-Bewegungen", die durchgängig den Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2010 abdecken, belegen - verkaufswillige Kunden den P. -Shop, in dem die Antragstellerin tätig ist, aus eigenem Antrieb aufsuchen. Insofern fehlt es auch an einer mobilen Tätigkeit, die das Reisegewerbe kennzeichnet. Gewerbliche Betätigungen von festen Plätzen können nur dann "reisend" sein, wenn sie - anders als hier - für einen begrenzten Zeitraum erfolgen,
vgl. Schönleiter in: Landmann-Rohmer, GewO, Stand: August 2009, § 55 Rdn. 46.
Da die Antragstellerin ganzjährig - und nicht nur an zwei Tagen im Jahr - in den Räumlichkeiten des P. -Shops Edelmetalle ankauft, greifen damit zugleich die Erwägungen der Antragsgegnerin nicht, Verbraucher müssten vor Straftaten wie Betrug und Hehlerei beim Ankauf von Edelmetallen "im Wanderlager" geschützt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.