Verwaltungsgericht Köln Beschluss vom 04.11.2025 – 19 L 1780/25

Der am 11.07.2025 gestellte Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten „Personalsachbearbeiter, stellvertretende Verwaltungsleitung, (A12 gD)“ mit dem Beigeladenen dauerhaft zu besetzen und den Beigeladenen auf diesem Dienstposten nach A 12 zu befördern, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund).

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen im Ergebnis nicht vor, weil die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz war der Antragstellerin hier nicht schon deshalb zu versagen, weil sie nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von der durchgeführten Stellenausschreibung den vorliegenden Antrag gestellt hat.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebietet es Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, dass der Dienstherr nach Bekanntgabe seiner Absage (Konkurrentenmitteilung) mit der beabsichtigten, wegen des Grundsatzes der "Ämterstabilität" i. d. R. nicht mehr rückgängig zu machenden Ernennung eine angemessene Zeit - in der Praxis der Verwaltungsgerichte zwei Wochen ab Zugang der Konkurrentenmitteilung - zuwartet, um den im Auswahlverfahren Unterlegenen zu ermöglichen, verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zu beantragen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, juris, Rn. 33 f., und vom 13.12.2018 - 2 A 5.18 -, juris, Rn. 27 f. (Festhaltung), sowie OVG NRW, Urteile vom 30.05.2011 - 1 A 1757/09 -, juris, Rn. 64 bis 66, und vom 17.06. 2019 - 6 A 1133/17 -, juris, Rn. 91.

Dies gilt gleichermaßen, wenn eine Konkurrentenmitteilung - wie hier mangels Einbeziehung der Antragstellerin in das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren - unterblieben ist und die Kenntniserlangung auf andere Weise erfolgt ist.

Der Umstand allein, dass eine solchermaßen bemessene Wartefrist im Einzelfall bereits abgelaufen ist, führt aber nicht dazu, dass ein danach gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (prozessual oder materiell) ausgeschlossen ist. Zwar mag die Wartefrist nicht nur dem Schutz der nicht ausgewählten Beamtinnen und Beamten dienen, sondern in gewisser Weise auch der Planungssicherheit des Dienstherrn. Hat der Dienstherr jedoch - aus welchen Gründen auch immer - seine Planungen noch nicht in einer nicht rückgängig zu machenden Weise umgesetzt, also noch keine Ernennung vorgenommen, so gibt es keine Rechtfertigung dafür, allein wegen des Ablaufs der - ohnehin nicht gesetzlich bestimmten - Wartefrist Eilrechtsschutz nach § 123 VwGO zu versagen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2015 - 1 B 980/15 -, juris, Rn. 9 f., m. w. N.; ebenso Thür. OVG, Beschluss vom 20.07.2012- 2 EO 361/12 -, juris, Rn. 12, und Hoffmann, A., in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Teil C, Stand: Februar 2021, LBG NRW 2016 § 19 Rn. 29 (= Gliederungspunkt 5.4.2., "Wartefrist").

Diese - Fälle der Ernennung betreffenden - Erwägungen gelten in gleicher Weise im - hier vorliegenden - Fall der Umsetzung des erfolgreichen Konkurrenten auf einen bloßen Beförderungsdienstposten. Auch insoweit ist es für einen Eilantrag nach § 123 VwGO grundsätzlich (bis zur Grenze der Verwirkung) unschädlich, die Zweiwochenfrist verstreichen zu lassen. Auch eine solche ("endgültige") Besetzung des Dienstpostens kann mangels eintretender "Ämterstabilität" ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden.

Vgl. Hoffmann, A., in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Teil C, Stand: Februar 2021, LBG NRW 2016 § 19 Rn. 29 (= Gliederungspunkt 5.4.2., "Wartefrist").

Das gilt auch dann, wenn der Dienstherr sich des sog. einaktigen Verfahrens bedient, wenn also eine Auswahlentscheidung nur bei der Vergabe der Beförderungsdienstposten erfolgt und vorgreifliche Wirkung für die nachfolgende Beförderung hat, weil diese im Falle der Bewährung und Freigabe der Stelle ohne erneute Auswahlentscheidung stattfindet. Auch in einem solchen Fall ist nämlich die Besetzung des Dienstpostens bis zu einer Ernennung der bzw. des ausgewählten Beamten ohne weiteres reversibel.

OVG NRW, Beschluss vom 09.03.2021 - 1 B 1703/20 -, juris, Rn. 9 ff, 11.

Danach kann hier auch dahinstehen, ob die anderweitige Kenntniserlangung inhaltlich den Anforderungen an die Mitteilungspflicht genügt.

Mangels durchgeführter Ernennung des Beigeladenen bestehen hier zudem keine Bedenken hinsichtlich des Vorliegens eines Anordnungsgrundes. Zwar ist davon auszugehen, dass die reguläre Erprobungszeit auf dem Dienstposten für den Beigeladenen bereits am 26.09.2025 abgelaufen ist und es ist - mangels gegenteiliger Mitteilung des Antragsgegners - weiter davon auszugehen, dass sich der Beigeladene während dieser auch bewährt hat. Es ist jedoch auch anzunehmen, dass eine Beförderung und damit eine Ernennung zum Regierungsamtsrat - entsprechend der (nur) aufgrund des vorliegenden Antrags gegenüber dem Gericht mit Antragserwiderung vom 25.07.2025 abgegebenen Zusicherung - noch nicht erfolgt ist, sodass eine Rückgängigmachung noch möglich wäre.

Die Antragstellerin hat aber den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der geltend gemachte Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt nicht vor.

Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris, Rn. 31; vom 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. -, juris, Rn. 59; und vom 25.01.2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris, Rn. 24, jeweils m. w. N.

Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten der unterlegenen Beamtin, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn ihre Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 13 ff.; und vom 04.02.2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris, Rn. 83 ff.; BVerwG, Urteil vom 04.10.2010 - 2 C 16.09 -, juris, Rn. 24.

Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich oder ausgeschlossen erscheint, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - „theoretischen Chance“ der erfolglosen Bewerberin, ausgewählt zu werden, in deren Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte bei dieser Bewertung zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht ihre Aufgabe ist, die besser geeignete Bewerberin zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 07.06.2018 - 6 B 527/18 -, juris, Rn. 26, und vom 17.04.2018 - 1 B 189/18 -, juris, Rn. 17 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.10.2015 - 4 S 1733/15 -, juris, Rn. 78.

Auf dieser Grundlage kommt eine Auswahl der unberücksichtigt gebliebenen Antragstellerin im Streitfall nicht in Betracht.

Die Antragstellerin hat zwar zu Recht ausgeführt, dass ihre unterbliebene Einbeziehung in das Stellenausschreibungs- und Auswahlverfahren betreffend den Dienstposten „Personalsachbearbeiter, stellvertretende Verwaltungsleitung, (A12 gD)“ rechtswidrig ist. Dabei kann hier dahinstehen, ob eine landesweite Stellenausschreibung zu erfolgen hatte. Das JM NRW hat die interne Stellenausschreibung unter Berücksichtigung der Ziffern 2.1 und 2.5 der Ausschreibungs-VO mit Erlass vom 04.02.2025 gebilligt. In diese wäre aber auch die Antragstellerin einzubeziehen gewesen. Denn die mit Erlass des JM NRW vom 14.05.2024 erfolgte Abordnung der Antragstellerin an das JM NRW zum Justizvollzugsbeauftragten des Landes Nordrhein-Westfalen hat ihre Zugehörigkeit zu ihrer bisherigen Stammdienststelle (bei der JVA Siegburg) nicht verändert. § 24 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW bestimmt ausdrücklich, dass eine Abordnung die vorübergehende Übertragung einer dem Amt der Beamtin entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn ist unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zu bisherigen Dienststelle. Die Frage auf welcher Stelle die Antragstellerin während der - immer nur vorübergehenden - Abordnung geführt wurde, ist insoweit irrelevant und mag im Übrigen für die unterschiedlichen Abordnungen ganz unterschiedlich gehandhabt werden. Anders läge der Fall bei einer hier nicht gegebenen Versetzung gemäß § 25 LBG NRW.

Im Ergebnis kam es darauf aber letztlich nicht an, da eine Auswahl der Antragstellerin nicht in Betracht kam.

Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße die Beamtin den Anforderungen ihres Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung ist bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, juris.

Bei gleichlautendem Gesamturteil ist der Dienstherr zunächst verpflichtet, die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung unter Anlegung gleicher Maßstäbe zur Kenntnis zu nehmen (sog. Ausschärfung). Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25.09.2024 - 2 VR 1/24 -, juris, Rn. 33 und vom 19.12.2014 - 2 VR 1/14 -, juris, Rn. 35; OVG NRW, Beschluss vom 29.06.2022 - 6 B 142/22 -, juris, Rn. 21, 32.

Ein Leistungsvergleich ist danach hier vorzunehmen auf der Grundlage der für die Antragstellerin und den Beigeladenen zuletzt, für den Zeitraum vom 01.03.2021 bis 29.02.2024, erstellten Regelbeurteilungen. Anhand der Gesamtnote der Regelbeurteilungen ist ein Leistungsunterschied nicht feststellbar. Sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene wurden mit der Gesamtnote vollbefriedigend (11 Punkte) bewertet. Maßgeblich für den Leistungsvorsprung des Beigeladenen war daher eine Binnendifferenzierung der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung im Wege der Ausschärfung. Hierbei ist für den Beigeladenen ein Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin festzustellen. Der Beigeladene erhielt in drei der vier Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung die Bewertung 11 Punkte und einmal die Bewertung 12 Punkte, darunter eine Bewertung mit 11 Punkten in dem Merkmal Führungsverhalten, da ihm im Beurteilungszeitraum Führungsaufgaben (hier Vertretung der Verwaltungsleitung) bereits übertragen worden waren. Die Antragstellerin hingegen erhielt (nur) dreimal die Bewertung 11 Punkte; eine Bewertung des Führungsverhaltens der Antragstellerin fand mangels Übertragung von Führungsaufgaben im Beurteilungszeitraum nicht statt. Dabei liegt es auf der Hand, dass Bedienstete, die bereits beförderungsförderliche Erfahrungen gesammelt und (auch) in diesem Bereich überzeugende Leistungen erbracht haben, besser geeignet sein können als Bedienstete, die entsprechende beförderungsförderliche Erfahrungen - aus welchem Grund auch immer - noch nicht aufweisen. Im Ergebnis kann dies hier aber auch dahinstehen, da auch unter Außerachtlassung der Bewertung in dem Leistungsmerkmal Führungsverhalten ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen anzunehmen ist. Bestärkt wird dieser durch den Vergleich der Bewertungen in den Einzelmerkmalen der Befähigungsbeurteilungen. Denn auch hinsichtlich der Ausprägungsgrade seiner Befähigung schneidet der Beigeladene besser ab als die Antragstellerin. Während der Beigeladene insgesamt viermal den Ausprägungsgrad D und sechsmal C erhielt - davon auch hier einmal für das Merkmal Führungskompetenz - erhielt die Antragstellerin einmal den Ausprägungsgrad B und neunmal C. Eine Bewertung der Führungskompetenz erfolgte für die Antragstellerin nicht.

Der Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen ist damit insgesamt nicht sehr groß, aber im Rahmen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG beachtlich. Auf einen Leistungsvergleich nach Maßgabe der Vorbeurteilung kommt es danach nicht an.

Die Beurteilungen sind auch vergleichbar. Die Antragstellerin und der Beigeladene haben die Bewertungen im gleichen Statusamt (A 11) erzielt. Es bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Regelbeurteilungen unter dem Aspekt der Schwerbehinderung, denn diese liegt - mit annähernd gleichem GdB - sowohl bei der Antragstellerin als auch bei dem Beigeladenen vor.

Einwände gegen die aktuellen dienstlichen Beurteilungen hat die Antragstellerin nicht erhoben. Anhaltspunkte dafür, dass diese Beurteilungen nicht den vorgenannten Maßstäben entsprechen, sind nicht ersichtlich. In beiden Regelbeurteilungen sind Bewertungen und insbesondere die Leistungssteigerungen im Vergleich zur jeweils vorherigen Regelbeurteilung nachvollziehbar begründet. Dies gilt insbesondere auch für die Beurteilung des Beigeladenen, der eine stärkere Leistungssteigerung als die Antragstellerin aufwies. Dazu ist der Begründung der Beurteilung ausdrücklich zu entnehmen, dass der Beigeladene sein positives Leistungsniveau weiter kontinuierlich halten und bedeutend steigern konnte. Auch die Steigerungen in den Ausprägungsgraden der Befähigungsbeurteilung sind anhand der Begründung der Beurteilung nachvollziehbar. Eine unterschiedliche Würdigung und Gewichtung der Leistung und Befähigung der Bewerber ist nicht feststellbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG. Die Kammer hat entsprechend Ziffer 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Hälfte des Jahresbruttogehalts des angestrebten Amtes zugrunde gelegt und diesen nochmals halbiert.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zu­läs­sig, wenn der Wert des Be­schwer­degegen­s­tandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.