Verwaltungsgericht Kassel Beschluss vom 05.07.2010 – 4 L 733/10.KS

Die aufschiebende Wirkung der Klage ( 4 K 665/10.KS) gegen die in dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.04.2010 ausgesprochene Ausweisung wird wiederhergestellt und die aufschiebende Wirkung dieser Klage gegen die in dem angefochtenen Bescheid verfügte Abschiebungsandrohung wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage (4 K 665/10.KS) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.04.2010 wiederherzustellen, soweit diese darin die Ausweisung ausgesprochen hat, und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, soweit dem Antragsteller darin die Abschiebung angedroht wird,

ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Der Ausgang des Klageverfahrens erscheint nämlich als offen und das Interesse des Antragstellers am Verbleib im Bundesgebiet bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahrens überwiegt angesichts der möglichen Folgen für den Antragsteller und seiner Kinder (zur Berücksichtigung deren Interessen vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 2009, § 80 Rdnr. 153) das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der Ausreisepflicht.

Der angefochtene Bescheid geht zu Recht davon aus, dass wegen der Verurteilung des Antragstellers durch das Urteil des LG Hamburg vom 05.09.2008, mit dem der Antragsteller wegen vorsätzlicher Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz zu 2 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Voraussetzung von § 53 Nr. 2 AufenthG vorliegen.

Soweit der angefochtene Bescheid aber davon ausgeht, dass der Antragsteller sich nicht auf den besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 AufenthG berufen kann, begegnet dies Bedenken. Denn es spricht einiges dafür, dass die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AufenthG in der Person des Antragsstellers vorliegen. Danach genießt ein Ausländer besonderen Ausweisungsschutz, der mit einem deutschen Familienangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt. Dass dies der Fall ist, ergibt sich allerdings nicht bereits allein aus dem Umstand, dass der Antragsteller im Besitz einer ihm zuletzt am 09.07.2007 mit Gültigkeit bis zum 08.07.2010 ausgestellten Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug eines Elternteils eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG) ist (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 2010, § 56 Rdnr. 13). Und umgekehrt spricht nichts gegen die Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft, dass der Antragsteller mit seinen Kindern zuletzt und auch jetzt nicht in häuslicher Gemeinschaftauf gelebt hat und lebt ( Störr u.a., Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2008, § 56 Rdnr. 7; VG Augsburg, Beschluss vom 22.03.2007 – Au 1 S 07.271 -, Juris). Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Auslegung von Art. 6 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht und die von ihm gezogenen Konsequenzen für das Aufenthaltsrecht – insbesondere im Hinblick auf § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG - davon auszugehen, dass es insoweit auf das tatsächlich gelebte Eltern-Kind-Verhältnis ankommt. Entscheidend ist danach die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern. Die familiäre Gemeinschaft zwischen einem Elternteil und einem Kind drückt sich nach dieser Rechtsprechung in der tatsächlichen Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes aus, wobei es auf ein häusliches Zusammenleben nicht ankommt. Bei einem dem üblichen entsprechenden regelmäßigen Umgang ist in der Regel von einer familiären Gemeinschaft in diesem Sinne auszugehen. Besteht danach eine tatsächliche persönliche Verbundenheit zwischen dem Elternteil und dem Kind, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist, sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 -, InfAuslR 2006, 122, zuletzt BVerfG, Beschlüsse vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/08 -, InfAuslR 2008, 347, vom 01.12.2008 - 2 BvR 1830/08 -, Juris und vom 09.01.2009 – 2 BvR 1064/08 -, InfAuslR 2009, 150). Dabei kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an (BVerfG, Beschluss vom 12.05.1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. -, BVerfGE 76, 1).

Wendet man diese Rechtsprechung auch auf die Auslegung des Begriffs der Lebensgemeinschaft in § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AufenthG an, kommt es entscheidend auf die tatsächliche Gestaltung des Verhältnisses des Antragstellers zu seinen drei Kindern an. Der angefochtene Bescheid geht davon aus, dass jetzt ein intensives Verhältnis des Antragstellers zu seinen Kindern nicht besteht und deshalb eine schützenswerte Lebensgemeinschaft nicht angenommen werden kann. Diese Feststellung lässt sich mit der sich aus den Verwaltungsvorgängen ergebenden Sachlage und den rechtlichen Vorgaben so nicht in Einklang bringen. Das Verhältnis des Antragstellers zu seinen Kindern stellt sich danach dem Gericht wie folgt dar:

Der Antragsteller hat für seinen am 07.01.2002 geborenen Sohn A., der deutscher Staatsangehöriger ist, neben der Mutter das Sorgerecht. Mit diesem hat er nicht in häuslicher Gemeinschaft gewohnt, aber nach seinem Vortrag regelmäßigen Besuchs-, Telefon und Briefkontakt gehabt. Dies wird für das Jahr 2007 durch seine damalige Lebensgefährtin, B. bestätigt (Verwaltungsvorgang der Beklagten Bl. 267). Der Antragsteller trägt weiter vor, er habe diesen Kontakt auch noch nach dem Umzug des Kindes und seiner Mutter nach Stuttgart gehabt, er habe seinen Sohn dort besucht und seit seiner Inhaftierung Brief- und Telefonkontakt (Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 21.06.2010). Dieser Vortrag wird durch einen Bericht der Vollzugsanstalt Weiterstadt bestätigt (Verwaltungsvorgang Bl. 454).

Bezüglich seiner beiden weiteren Kinder, der am 27.07.2003 geborenen C. und des am 09.07.2005 geborenen D., die ebenfalls deutsche Staatsangehörige sind, ist nach den in der vorgelegten Akte der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin befindlichen Unterlagen davon auszugehen, dass der Antragsteller auch bezüglich dieser beiden Kinder zusammen mit deren Mutter, B., sorgeberechtigt ist und mit diesen bis 2008 in häuslicher Gemeinschaft in Hamburg gelebt hat. Diese beiden Kinder hat er sogar zeitweilig im Rahmen eines Erziehungsurlaubs betreut, während die Mutter, B., berufstätig war (Verwaltungsvorgang Bl. 267 und 498). Von März bis September 2008 hat der Antragsteller sich dann in Hamburg in Untersuchungshaft befunden. Dort ist er von Frau B. und den beiden Kindern nach seinem Vortrag regelmäßig und mindestens einmal im Monat besucht worden (Verwaltungsvorgang Bl. 498). Nachdem Frau B. mit den beiden Kindern nach Bruchköbel in Hessen verzogen ist, ist auch der Kläger nach Ende der Untersuchungshaft nach Hessen verzogen, u.z. nach Ronneburg, einem Nachbarort von Bruchköbel. In dieser Zeit aber hat er sich offenbar überwiegend bei Frau B. und den beiden Kindern aufgehalten (Verwaltungsvorgang Bl. 347). Auch bei seiner Festnahme am 12.12.2008 ist er mit den beiden Kindern angetroffen worden. (Verwaltungsvorgang Bl. 302). Und in der seit Dezember 2008 andauernden Haft hat der Antragsteller nach seinem Vortrag regelmäßigen Kontakt zu seinen beiden Kindern behauptet. Jedenfalls haben diese ihn nachweislich zunächst auch noch in der Haft besucht (April und Mai 2009; Verwaltungsvorgang Bl. 526 und 527). Nach den Erklärungen der Mutter hat diese die Kinder dann nicht mehr mit in die Haftanstalt mitgenommen, weil es den Kindern ihrer Meinung nach nicht gut tue, den Vater in der Haft zu sehen (Verwaltungsvorgang Bl. 528). Nach dem Vortrag des Antragstellers hat er aber weiterhin telefonischen und brieflichen Kontakt mit ihnen (Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 21.06.2010). Soweit sich dem Vermerk der Ausländerbehörde der Antragstellerin vom 23.04.2010 zu einem Telefongespräch mit Frau B. entnehmen lässt, dass diese und ihre Kinder kein Interesse an einem weiteren Kontakt mit den Antragsteller hätten (Verwaltungsvorgang Bl. 527 R), steht dem die e-mail-Mitteilung von Frau B. an die Ausländerbehörde vom selben Tage entgegen, dass sie zwar das alleinige Sorgerecht für die Kinder beantragt habe, sie aber nie die Ausübung des Umgangsrechts behindern würde, weil es sich bei dem Antragsteller um den leiblichen Vater handele und es wichtig für die Kinder sei, mit dem Vater Kontakt zu haben, an dem sie sehr hängen (Verwaltungsvorgang Bl. 528).

All dem entnimmt das Gericht, dass entgegen der Annahme der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid viel dafür spricht, dass jedenfalls zwischen dem Antragsteller und den beiden Kindern C. und D. eine gegenseitige persönliche Anteilnahme und Verbundenheit bestanden hat, die den nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an eine familiäre Lebensgemeinschaft zwischen Vätern zu ihren Kindern zu stellenden Anforderungen genügen, und dass diese auch noch unter den wenn auch einschränkenden Bedingungen der Strafhaft noch bestehen (zur Maßgeblichkeit der Verhältnisse vor bzw. während der Strafhaft vgl. Kluth u.a., Zuwanderungsrecht, 2008, § 5 Rdnr. 121) und dass deshalb einiges dafür spricht, so dass sich der Antragsteller auf einen besonderen Abschiebungsschutz nach § 56 Abs. 1 AufenthG berufen kann.

Geht man davon aus, dann kommt es darauf an, ob entsprechend der Vorgabe des § 56 Abs. 1 S. 4 AufenthG von einem Regelfall dergestalt ausgegangen werden kann, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 AufenthG zur Ausweisung führt, oder ob unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Ermessensentscheidung über die Ausweisung geboten ist. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Ermessensentscheidung abweichend von § 53 Abs. 4 S. 1 AufenthG bereits dann erforderlich ist, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der EMRK geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände gebieten. In diesem Zusammenhang hat es insbesondere auf Ausländer der 2. Generation, aber auch andere Fälle hingewiesen, in denen der schematische Blick auf die Ist- und Regelausweisung nicht das gesamte Spektrum der betroffenen Belange in den Blick nehmen kann (BVerwG, Urteil vom 23.10.2007 – 1 C 10/07 -, BVerwGE 129, 367). Ist im Fall des Antragstellers von einer gelebten Vater-Kind-Beziehung auszugehen, spricht einiges dafür, dass es nach Maßgabe des Bundesverwaltungsgericht dann auch einer Ermessensentscheidung über die Ausweisung bedarf, weil es sich – was die Intensität des Eingriffs und die Betroffenheit der Rechte angeht – um eine Fallkonstellation handelt, die mit der vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich in Bezug genommenen 2. Einwanderergeneration vergleichbar ist (so wohl Strieder, Wann „gebieten“ Belange des Ausländers im Ausweisungsrecht eine Ermessensentscheidung?, InfAuslR 2009, 371). Ermessen hat die Antragsgegnerin aufgrund ihres Ausgangspunktes, dass besonderer Abschiebungsschutz nicht zu gewähren ist und die Entscheidung nach § 53 AufenthG nur eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfordert, aber nicht ausgeübt. Wäre eine Ermessensausübung aber erforderlich, würde deren Fehlen die Rechtswidrigkeit des Bescheides nach sich ziehen.

Angesichts dieser offenen Fragen und des gewichtigen Interesses des Antragstellers ist trotz der durch seine vielfältige Straffälligkeit, der dadurch begründeten Wiederholungsgefahr und des damit gegebenen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug der Ausreisepflicht des Antragstellers eine Klärung im Hauptsacheverfahren erforderlich und deshalb die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ausweisungsverfügung in dem angefochtenen Bescheid wiederherzustellen. Dabei ist im Bezug auf eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren allerdings keineswegs von vornherein ausgemacht, dass auch dann, wenn im Hauptsacheverfahren eine den Vorgaben der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts genügende tatsächliche familiäre Verbundenheit des Antragstellers und seiner Kinder festgestellt wird, das angesichts der vielfältigen Straffälligkeit des Antragstellers von der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid ausführlich und nachvollziehbar begründete öffentliche Interesse an der Ausreise des Antragstellers in jedem Fall zurücktreten und eine von der Antragsgegnerin ggf. erstmals getroffene Ermessensentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausgehen muss (vgl. dazu EGMR, Urteil vom 08.01.2009 – 10606/07 –, InfAuslR 2010, 89).

Die in dem angefochtenen Bescheid gem. § 59 AufenthG verfügte Abschiebungsandrohung kann, da der Vollzug der in dem angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausweisung ausgesetzt ist, ebenfalls nicht vollzogen werden (Beschluss der Kammer vom 18.12.2008 – 4 L 1504/08.KS -; Hailbronner, a.a.O., § 59 Rdnr. 82), so dass insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen ist.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 GKG. Dabei setzt das Gericht für das Hauptsacheverfahren wie in aufenthaltsrechtlichen Verfahren regelmäßig den Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG an, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes halbiert wird.