Verwaltungsgericht Kassel Beschluss vom 24.09.2021 – 3 L 1030/21.KS

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die beantragte Eichfristverlängerung der in den Losen

E02 00076 86-5, soweit Messgeräte der Antragstellerin betroffen sind,

E02 00056 86-5, soweit Messgeräte der Antragstellerin betroffen sind,

E90 00019 74-8

E98 00032 82-6

E02 00057 86-5

E06 00047 90-4

E11 00132 95-3

E94 00025 78-7

zusammengefassten Messgeräten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 31.12.2026, zu verlängern.

2. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, eine weitere Prüfung der in den Losen

E98 00033 82-6

E06 00068 90-4, soweit Messgeräte der Antragstellerin betroffen sind,

E90 00001 74-7, soweit Messgeräte der Antragstellerin betroffen sind,

E94 00014 78-7

E98 00034 82-6

zusammengefassten Messgeräte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 2.820.000 EUR festgesetzt.

Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO).

Rechtsgrundlage für eine Verlängerung der Eichfrist auf Grund von Stichprobenverfahren ist der auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 41 Nr. 6 lit. b des Mess- und Eichgesetzes (MessEG) erlassene § 35 der Verordnung über das lnverkehrbringen und die Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt sowie über ihre Verwendung und Eichung (Mess- und Eichverordnung - nachfolgend: MessEV). Danach verlängert die nach § 40 Abs. 1 MessEG zuständige Behörde auf Antrag die Eichfrist derjenigen Messgeräte für Elektrizität, Gas, Wasser oder Wärme, die in einem Los zusammengefasst sind. Dazu ist nach anerkannten statistischen Grundsätzen eine bestimmte Größe und zufällige Auswahl einer zu prüfenden Stichprobe dieser Messgeräte zu ermitteln. Die Eichfrist wird verlängert, sofern die einzelnen Voraussetzungen des § 35 Satz 3 Nr. 1 bis 7 MessEV vorliegen.

Vorliegend hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzung des § 35 Nr. 1 MessEV bei den unter Nr. 1 des Tenors genannten Geräten erfüllt ist, dass nach anerkannten statistischen Grundsätzen davon auszugehen ist, dass mindestens 95 % der Messgeräte der in Nr. 1 des Tenors gennanten Lose die wesentlichen Anforderungen nach § 6 Abs. 2 MessEG einhalten, wobei statt der Fehlergrenzen nach § 6 Absatz 2 MessEG die Messgeräte eine Genauigkeit aufweisen müssen, die im Hinblick auf den zu verlängernden Zeitraum erwarten lassen, dass die Verkehrsfehlergrenzen während dieses Zeitraums jederzeit eingehalten werden.

Die Festlegung der anerkannten statistischen Grundsätze nach der vorgenannten Vorschrift obliegt den zuständigen Behörden. Die Eichdirektion Hessen - als nach § 40 Abs. 1 MessEG zuständige Behörde - hat diesbezüglich die von dem Koordinierungsorgan der Eichaufsichtsbehörden - der Arbeitsgemeinschaft Mess- und Eichwesen - erarbeitete Verwaltungsvorschrift Gesetzliches Messwesen,,Verfahrensanweisung für Stichprobenverfahren zur Verlängerung der Eichfrist“ (Stand: 20. September 2019, nachfolgend: GM-VA-SPV) zugrunde gelegt. Für die hier zu prüfenden mechanischen Messgeräte für Elektrizität findet gemäß Nr. 4.1 GM-VA-SPV die Stichprobenanweisung nach Anhang 2 statt. Nach Nr. 6 GM-VA-SPV hat der bei der zuständigen Behörde zu stellende Antrag die im Anhang 4 aufgeführten Daten bzw. Angaben zu enthalten. Nach Anhang 4 – Antragsdaten - GM-VA-SPV sind dabei vom Antragsteller im Hinblick auf die Stichprobe u. a. die gewählte Stichprobenanweisung und das statistische Auswahlverfahren anzugeben. Dem Antrag ist in elektronischer Form eine Datei mit Auflistung der Serien- bzw. Eigentumsnummern aller Messgeräte des Loses, den MGV (Messgeräteverwendern) und dem Bundesland des Einbauortes beizufügen. Ferner ist eine Datei der Stichproben- und Ersatzmessgeräte mit Auflistung der Serien- bzw. Eigentumsnummern, den MGV und dem Bundesland des Einbauortes, sowie bei Doppelstichprobenverfahren der jeweiligen Stichprobe beizfügen. Diese kann auch erst mit den Ergebnisdaten eingereicht werden.

Die Stichprobenprüfung ist in Nr. 8 GM-VA SPV festgelegt. ln Nr. 8.3. und 8.3.1 ist festgelegt, wann ein Messgerät für Elektrizität in der Stichprobe als fehlerhaft zu werten ist. Nr. 8.4. enthält die Festlegungen für Ersatzmessgeräte. Danach können, wenn bei der Stichprobenauswahl Messgeräte festgestellt werden,

a) die eine außergewöhnliche Beschädigung aufweisen (bei Verdacht auf eine innere außergewöhnliche Beschädigung, Öffnung des Messgerätes erst nach Zustimmung der verfahrensführenden Behörde),

b) die augenscheinlich manipuliert wurden (Zustimmung der verfahrensführenden Behörde ist erforderlich),

c) deren eichrechtlich relevante Sicherungszeichen/Benutzersicherungen fehlen oder verletzt sind,

d) bei Messkapselzählern, dass diese mit einem Adapter in der zugehörigen Anschlussschnittstelle verwendet werden,

e) die nicht mehr auffindbar sind oder in der Gerätedatei fehlerhaft geführt werden,

f) deren Softwareversion oder Checksumme/Prüfsumme nicht mit den Angaben in der Bauartzulassung, Baumusterprüfbescheinigung bzw. Entwurfsprüfbescheinigung übereinstimmt (Ausnahme: Messgeräte, deren Software gemäß § 40 Mess- EV aktualisiert wurde), oder

g) die nicht erreichbar sind,

diese durch Ersatzmessgeräte entsprechend den jeweiligen Tabellen in den Anhängen 2 und 3 ersetzt werden. Die dort aufgeführte Anzahl an Ersatzmessgeräten darf nicht überschritten werden. Anderenfalls hat das Los die Stichprobenprüfung nicht bestanden. Hierbei sind auch Ersatzmessgeräte zu berücksichtigen, für welche wiederum gemäß vorstehender Punkte a) bis g) Ersatzmessgeräte auswählbar wären.

Wie sich den von der Antragstellerin vorgelegten Messprotokollen entnehmen lässt, hat diese als Stichprobenanweisung Tabelle 2: Doppel-Stichprobenprüfung, Nr. 4 der GM-VA SPV ausgewählt. Nach Anhang 2 - Stichprobenanweisung A, Tabelle 2: Doppel-Stichprobenprüfung der GM-VA SPV gelten Festlegungen hinsichtlich der Losgröße, der Zahl der Stichprobenmessgeräte, der Annahme bzw. Zurückweisung des Loses, der möglichen Zweitprüfung und der Ersatzmessgeräte.

Die von der Antragstellerin beauftragte staatlich anerkannte Prüfstelle - die … - hat bei ihrer auf der Grundlage der GM-VA SPV durchgeführten Prüfung festgestellt, dass hinsichtlich der Stichprobenmessgeräte der hier streitgegenständlichen Lose sog. Datenfehler vorlagen. Bei den Datenfehlern handelte es sich um eine fehlende ldentifikation der ausgebauten und zur Prüfung vorgelegten Messzähler, weil auf diesen die Serien-Nummer nicht angebracht bzw. nur auf dem bei Ausbau angebrachten Stichprobenaufkleber aufgeführt war. Diese Datenfehler hat der Antragsgegner als Anlass für die Heranziehung von Ersatzmessgeräten nach Nr. 8.4 e) der GM-VA SPV gewertet.

Zwar wurde ausweislich der Ergebnisdateien der in Nr. 1 des Tenors genannten Lose für die herangezogenen Ersatzmessgeräte durch die zuständige Prüfstelle der Nachweis erbracht, dass für diese Messgeräte die wesentlichen Anforderungen nach § 6 Abs. 2 MessEG eingehalten worden sind. Durch die Heranziehung wurden jedoch die Grenzen für das Heranziehen von Ersatzmessgeräten nach Nr. 8.4 a) bis f) Anhang A GM-VA-SPV überschritten, so dass die Los nach Nr. 8.4 Satz 2 und 3 als nicht bestanden gewertet wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Messprotokolle in der Anlage 5a der Antragsschrift vom 30.04.2021 verwiesen.

Das Vorgehen, diejenigen Messgeräte, deren Seriennummern fehlten, als Datenfehler zu werten, ist nach Auffassung der Kammer rechtswidrig (a.A. VG A-Stadt, Beschluss vom 28.06.2021 – 1 L 792/21 -). Vorgaben darüber, wie die Kennzeichnung der Messgeräte mit der Serien- bzw. Eigentumsnummer zu erfolgen hat, enthalten weder das MessEG, noch die MessEV oder die GM-VA-SPV. Die Serien- bzw. Eigentumsnummer nach Nr. 6 GM-VA-SPV (von der Antragstellerin auch Serialnummer genannt) ist nicht reiner Selbstzweck; sie dient der Identifikation der Messgeräte. Für die Prüfstelle und die zuständige Behörde muss nachvollziehbar und sichergestellt sein, dass die zur Prüfung vorgelegten Messzähler mit den ausgewählten Messzählern des Loses übereinstimmen und Manipulationen durch das antragstellende Unternehmen weitgehend ausgeschlossen werden können. Wenn dieser Zweck jedoch auch auf andere Art und Weise erreichbar ist, ist die auf § 35 Satz 3 Nr. 6 MessEV gestützte Weisung der zuständigen Behörde an die prüfende Stelle, Geräte ohne Seriennummer als Datenfehler zu werten, nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig. Das vorliegende Verfahren mag Veranlassung geben, darüber nachzudenken, ob die Anbringung der Seriennummer mittels eines Aufklebers, die der Antragsgegner offenbar genügen lässt, angesichts der jahrzehntelangen Nutzungsdauer der in Rede stehenden Messgeräte überhaupt eine dauerhafte Identifikation ermöglicht.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass es der prüfenden Stelle offenbar mühelos gelungen ist, anhand von in den Messgeräten eingravierten Daten (3-stellige Seriennummer des Herstellers, Name des Herstellers, Typbezeichnung und Beglaubigungsjahr) unter Zuhilfenahme der Antragsdaten auf die Serien- bzw. Eigentumsnummer zu schließen. Die prüfende Stelle hat dann jeweils noch eigene Aufkleber auf den Geräten angebracht und dabei teilweise die Stichproben-Aufkleber der Antragstellerin überklebt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Fotodokumentation in der Anlage 12 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.08.2021 verwiesen. Dabei hat die prüfende Stelle jedenfalls den größten Teil der als „Datenfehler“ gewerteten Messgeräte eindeutig identifizieren können. Soweit in der Prüfstelle einzelne Geräte nicht mehr vorhanden sind, geht dieser Verstoß gegen die Aufbewahrungspflicht (§ 35 Satz 3 Nr. 5 MessEV) zu Lasten der Antragstellerin.

Wie sich weiter den Prüfergebnissen in der Anlage 13 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.08.2021 entnehmen lässt, hätten die in Nr. 1 des Tenors genannten Lose die Prüfung bestanden, wären die Geräte ohne Seriennummer nicht als „Datenfehler“ gewertet worden. Damit hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, hinsichtlich dieser Geräte einen Anspruch darauf zu haben, dass die Eichfrist antragsgemäß verlängert wird.

Was die unter Nr. 2 des Tenors genannten Lose betrifft, wurde die Prüfung abgebrochen, nachdem die Geräte ohne Seriennummer als Datenfehler gewertet wurden. Da sich jedoch auch diese Geräte identifizieren lassen, besteht ein Anspruch der Antragstellerin auf eine 2. Prüfung der Lose.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Da vorliegend eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird, ist ein Anordnungsgrund nur bei Drohnen schwerer, unzumutbarer Nachteile, die nicht rückgängig gemacht werden können, gegeben. Diese Voraussetzungen liegen zur Überzeugung der Kammer vor: Der Austausch der betroffenen rund 47.000 Messgeräte, deren Eichfrist zum 31.12.2021 ausläuft, verursacht Kosten im Millionenbereich und kann auch nicht wieder rückgängig gemacht werden.

Der unterlegene Antragsgegner hat die Verfahrenskosten zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wonach der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen ist. Vorliegend hat die Antragstellerin angegeben, dass marktübliche Kosten für einen Zählerwechsel 60,00 Euro netto betragen. Bei insgesamt 47.000 Stromzählern ergibt sich dementsprechend der als Streitwert angesetzte Wert. Von einer Reduzierung des Streitwerts war - in Anlehnung an Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - wegen der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.