Verwaltungsgericht Lüneburg Beschluss vom 27.12.2005 – 1 B 67/05

Der Antrag hat einstweilen gemäß § 8o Abs. 8 VwGO in dem Umfange Erfolg, wie das aus dem Beschlusstenor ersichtlich ist.

Denn zur Erhaltung der Entscheidungsfähigkeit des eingeleiteten Antragsverfahrens nach § 8o Abs. 5 VwGO ist es geboten, der Antragsgegnerin eine vorzeitige Durch- und Umsetzung der kurzfristig verfügten Abordnung des Antragstellers zu untersagen.

1. Das ist vor allem im Interesse einer verfassungsrechtlich gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erforderlich, um eine Veränderung des derzeit bestehenden Zustandes zu Lasten des Antragstellers zu verhindern. Insoweit wird wegen weiterer Einzelheiten auf den Rechtsschutzantrag des Antragstellers vom 23. Dezember 2005, den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2005 sowie auf den Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005 verwiesen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin ohnehin einen Verhaltens-, Organisations-, Verfügungs- und Durchsetzungsvorsprung hat, der im Rechtsstaat durch einen entsprechend ausgestalteten effektiven Rechtsschutz der 3. Gewalt auszugleichen ist (vgl. dazu die Rechtsprechung des BVerfG, vergl. dazu BVerfGE 88, 185 = NVwZ 1993, 767 und BVerfG - 1. Kammer des 2. Senats - NVwZ-Beilage 2/1996 A 1; OVG Sachsen-Anhalt, InfAuslR 2005, S. 421).

2. Im Übrigen ist es so, dass im Verfahren des § 8o Abs. 5 VwGO dann, wenn dem Rechtsschutzantrag - wie hier - keine behördliche Vollzugsanordnung gem. § 8o Abs. 2 Nr. 4 VwGO mehr vorausgeht, weil nach der Einschätzung des Gesetzgebers auf dem Sachgebiet generell schon ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht (vgl. § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG), gerichtlich aufgrund einer Interessenabwägung analog dem Maßstab des § 8o Abs. 4 Satz 3 VwGO zu entscheiden ist (Finkelnburg/Jank, NJW-Schriften Bd. 12, 4. Auflage 1998, Rdn. 849 ff./851; Schoch/ Schmidt-Aßmann-Pietzner, VwVG-Kommentar, Bd I / Std: Jan. 2000, § 80 Rdn. 262 m.w.N.).

Hiernach hat - als „Ausgleich“ für den gesetzlichen Ausschluss - gerichtlich eine Aussetzung der behördlich verfügten Maßnahmen bei ernstlichen Zweifeln schon im Regelfall zu erfolgen (Kopp, VwGO-Komm. 12. Aufl. § 80 Rdnr. 115) - ein Rechtsgedanke, der u.a. auch in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gilt (Schoch, aaO. Rdn. 204 u. 262; Sodan/ Ziekow, Nomos-Komm. zur VwGO, Losebl., Rz 109; Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Álbedyll, VwGO-Kommentar, Heidelberg 1999, § 80 Rdn. 83; VGH München, BayVBl. 1993, 690; a.A. Kopp, aaO, Rdn. 116).

Danach kommt es hier auf ernstliche Zweifel an, die dann anzunehmen sind, wenn „Unklarheiten, Unsicherheiten und vor allem Unentschiedenheit bei der Einschätzung der Sach- und Rechtslage“ bestehen (Schoch u.a., aaO., Rdn. 194) bzw. ein Erfolg im Hauptsacheverfahren gleichermaßen unwahrscheinlich wie wahrscheinlich ist (Bader u.a., aaO, Rdn. 56; Kopp, aaO, Rdn. 116; OVG Lüneburg, NVwZ 1987, 997).

3. Solche Zweifel liegen hier z.Z. vor, da eine ausreichende Begründung der Abordnung vom 13. Dezember 2005 fehlt und dem Antragsteller die erforderliche Rechtsschutzfrist bei Berücksichtigung der Weihnachtsfeiertage sowie der späten Zustellung der Verfügung (wie auch des Widerspruchsbescheides) erst am 21. Dezember 2005 nicht eingeräumt, vielmehr sein Dienstantritt in N. schon für den 2. Januar 2006 verfügt wurde. Diese von der Antragsgegnerin eingeschlagene Verfahrensweise widerstreitet nicht nur dem - gerade vom Dienstherrn wegen seiner Fürsorgepflicht (§ 48 BRRG, Art. 33 Abs. 5 GG) zu beachtenden - Grundsatz eines fairen Verfahrens, weil der Antragsteller infolge der kurzen Frist zwischen Zustellung der Abordnungsverfügung (21.12.05) und dem Dienstantritt (2.01.06) in der Wahrnehmung seiner in einem Rechtsstaat eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten stark eingeschränkt und beschnitten wird (vergl. BVerwGE 16, 289 und Rasch, DVBl. 198o, S. 1o21), sondern daneben auch Art. 19 Abs. 4 GG, der nicht nur das Recht verleiht, überhaupt (formell) die 3. Gewalt anzurufen, sondern der auch den Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle umfasst (BVerfGE 37, 153 und BVerfGE 46, 177 f.).

Eine solche - effektive - Kontrolle aber ist nur möglich, wenn die einschlägigen Verwaltungsvorgänge und -unterlagen nebst Begründung der verfügten Abordnung dem Gericht vorliegen. Hieran fehlt es derzeit, u.zw. auch mit Blick auf den 2. und 3. Absatz zu Pkt. III im Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2005.

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