Verwaltungsgericht Lüneburg Beschluss vom 12.02.2026 – 9 A 1/25

Der Antrag wird abgelehnt.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2.

Der am K. 1976 geborene Beteiligte zu 2. ist bei der Antragstellerin beschäftigt. Die für ihn geltende Dienstvereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit sieht vor, dass u.a. der Beginn und das Ende von Arbeitszeiten eigenverantwortlich zu erfassen seien. Der Beteiligte zu 2. ist amtierendes Ersatzmitglied des Personalrats. Er hat ein ordentliches Personalratsmitglied am 11. März 2025 und am 9. September 2025 in einer Personalratssitzung aufgrund von Urlaubsabwesenheit vertreten.

Nach Angaben der Antragstellerin hätten Mitarbeiter am 13. Juni 2025 durch Einsicht in das Arbeitszeitkonto für den Monat April festgestellt, dass der Beteiligte zu 2. für den 2. April 2025 seine Arbeitszeit wahrheitswidrig mit Beginn 9 Uhr (nachträglich) gebucht habe, obwohl er nach Angaben von Kollegen erst um etwa 10:30 Uhr erschienen sei. Im Nachgang nahm die Antragstellerin - nach vorheriger Zustimmung des Beteiligten zu 1. - Einsicht in das Arbeitszeitkonto des Beteiligten zu 2. für die Monate März bis Mai 2025. Bei einem weiteren Termin am 18. Juni 2025 sei nach Angaben der Antragstellerin festgestellt worden, dass der Beteiligte zu 2. auch an anderen Tagen die Arbeitszeit wahrheitswidrig erfasst habe.

Aufgrund des von der Antragstellerin festgestellten Arbeitszeitbetrugs bat sie den Beteiligten zu 1. am 19. Juni 2025 gemäß § 41 Abs. 4 NPersVG i.V.m. § 15 Abs. 2 KSchG um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. mit sofortiger Wirkung. Der Beteiligte zu 1. ließ die Beteiligungsfrist nach Lage der Akten ohne Rückmeldung verstreichen.

Der Beteiligte zu 2. ist seit dem 25. Juni 2025 mit sofortiger Wirkung von seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit unter Fortzahlung der vertraglichen Vergütung von der Antragstellerin freigestellt worden.

Die Antragstellerin hat am 26. Juni 2025 den vorliegenden Antrag bei Gericht gestellt, mit welchem sie erreichen möchte, die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen.

Die Antragstellerin macht geltend, es lägen mindestens fünf nachgewiesene Fälle von Arbeitszeitbetrug vor. Neben den für den 2. April 2025 festgestellten Differenzen zwischen tatsächlicher Arbeitszeit und nachträglich erfasster Anwesenheit habe der Beteiligte zu 2. auch an den Tagen 13. Mai 2025, 19. Mai 2025, 22. Mai 2025, 23. Mai 2025 und 2. Juni 2025 seine Arbeitszeit falsch erfasst/nachgebucht. Es handele sich um die konkrete Feststellung des Arbeitszeitbetruges in mehreren Fällen, die bekannt seien. Der Beteiligte zu 2. habe mit den nachgewiesenen wahrheitswidrigen Nacherfassungen der Arbeitszeit das ihm gegenüber ausgesprochenem Vertrauen bei der Arbeitszeiterfassung massiv erschüttert, weshalb eine Weiterbeschäftigung nicht mehr tragbar sei. Dem Beteiligten zu 1. sei im Rahmen seiner Beteiligung auch die für die Abwägung über den Ausspruch der Kündigung ebenfalls herangezogenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen und Protokolle über geführte Personalgespräche aus den Jahren 2022 und 2024 übersandt worden. Eine vorherige Anhörung des Beteiligten zu 2. sei nicht erforderlich gewesen, da es sich aufgrund des nachweisbaren Arbeitszeitbetrugs nicht um eine Verdachtskündigung handele, bei welcher ggf. weitere Sachverhaltsaufklärung notwendig wäre. Einer vorherigen Abmahnung des Beteiligten zu 2. habe es ebenfalls nicht bedurft.

Das Bundesarbeitsgericht habe in einem Urteil vom 9. Juni 2011 eine Abmahnung bei einem Arbeitszeitbetrug im Umfang von 135 Minuten an 7 Tagen für entbehrlich gehalten, da es hier eine solche besonders schwerwiegende Pflichtverletzung bejaht habe. Der Arbeitszeitbetrug habe vorliegend einen weit höheren Umfang, erreicht nämlich insgesamt 537 Minuten an nur 5 Tagen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen.

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er bestreite zwar nicht, dass es nach den vorgelegten Beweismitteln in Form der Dokumentation des Arbeitszeitkontos sowie in Form der Zeugenaussagen der Vorgesetzten plausibel sei, dass der Beteiligte zu 2. mehrfach gegen die Dienstvereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit verstoßen und in 5 Fällen die Arbeitszeit nicht korrekt dokumentiert habe. Dies könne dem Grunde nach auch einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB darstellen. Allerdings halte er unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile eine außerordentliche Kündigung nicht für gerechtfertigt. Ein vollendeter Arbeitszeitbetrug sei zudem nicht nachgewiesen. Es fehle der Nachweis des subjektiven Tatbestands (Vorsatz, eigennützige oder fremdnützige Absicht stoffgleicher Bereicherung), der objektiven Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung und entsprechender Vorsatz, der Rechtswidrigkeit und der Schuld. Folglich könne es sich nur um eine Verdachtskündigung handeln. Hierfür fehle jedoch die vorherige Anhörung des Beteiligten zu 2. Zudem mangele es an einer vorherigen Abmahnung.

Der Beteiligte zu 2. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er meint, die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Zustimmung lägen nicht vor, da eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Jedenfalls im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung und Interessenabwägung erweise sich die beabsichtigte Kündigung als unverhältnismäßig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Der beantragten Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. für eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 2. bedarf es im konkreten Fall nicht.

Während bei einem Personalratsmitglied eine ordentliche Kündigung von vornherein ausgeschlossen ist (§ 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG und deklaratorische Verweisung in § 41 Abs. 2 Satz 2 NPersVG), ist für eine außerordentliche Kündigung die (vorherige) Zustimmung des Personalrats erforderlich (§ 41 Abs. 4 Satz 1 NPersVG). Danach bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung dieses Personalrats. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung oder - wie hier - äußert er sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das Verwaltungsgericht sie auf Antrag der Dienststellenleiterin oder des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist, § 41 Abs. 4 Satz 2 NPersVG. Nur bei Vorliegen der Zustimmung des Personalrats oder deren gerichtlicher Ersetzung ist die außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds zulässig (§ 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG) bzw. wirksam (§ 41 Abs. 4 Satz 4 NPersVG). Der gerichtliche Prüfungsmaßstab im Zustimmungsersetzungsverfahren beschränkt sich nicht etwa auf die Frage, ob der Personalrat bei der Verweigerung einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum überschritten hat, sondern es ist in einem gleichsam vorweggenommenen Kündigungsschutzverfahren unter Heranziehung der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die Rechtsentscheidung zu treffen, ob im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB berechtigt wäre (zu Vorstehendem u.a. BVerwG, Beschl. v. 16.6.2022 - 5 PB 18.21 -, juris Rn. 6; Nds. OVG, Beschl. v. 14.9.2011 - 18 LP 15/10 -, juris Rn. 23 sowie Nds. OVG, Beschl. v. 4.6.2015 - 18 LP 10/14 -, juris Rn. 43).

Im hiesigen Fall bedarf es indes der vorherigen Zustimmung des Personalrates für Zwecke des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. bzw. - wie beantragt - der Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht nicht, da der Beteiligte zu 2. sich nicht auf die besonderen Schutzvorschriften des § 41 Abs. 4 NPersVG berufen kann.

Der Beteiligte zu 2. ist bisher nicht gemäß § 27 NPersVG in den Personalrat als originäres Mitglied eingetreten, sondern nach wie vor Ersatzmitglied. Vor Eintritt in die Personalvertretung haben Ersatzmitglieder keinen besonderen Status. Erst mit dem Eintritt in den Personalrat werden sie vollberechtigtes Mitglied, genießen also insbesondere den Schutz nach § 41 NPersVG. Der besondere Kündigungsschutz gilt vorher nur für die Dauer der Vertretung (hierzu: Bieler/Müller-Fritzsche, Nds. Personalvertretungsgesetz, 19. Aufl., § 27 Rn. 6).

Dies hat auch das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden und u.a. ausgeführt, dass Ersatzmitglieder, die gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 SächsPersVG (der nahezu inhaltsgleich mit § 27 Abs. 1 Satz 2 NPersVG ist) für ein zeitweise verhindertes Mitglied in den Personalrat eintreten, den besonderen Schutz des § 48 Abs. 2 SächsPersVG (der nahezu inhaltsgleich mit § 41 Abs. 2 NPersVG ist) nur für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zum Personalrat in Anspruch nehmen können (BVerwG, Beschl. v. 29.4.2022 - 5 P 10.20 -, juris Rn. 23 f.).

Das Bundesverwaltungsgericht führt in seiner Entscheidung vom 29. April 2022 weiter aus (Rn. 26):

"In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben genießt ein nach § 31 Abs. 1 Satz 2 SächsPersVG nur vorübergehend in den Personalrat eintretendes Ersatzmitglied den Schutz des § 48 Abs. 2 SächsPersVG solange, wie es die Funktion eines zeitweilig verhinderten Personalratsmitglieds wahrnimmt. Denn ein solcher Beschäftigter, der lediglich als Stellvertreter des zeitweilig verhinderten Personalratsmitglieds Inhaber der diesem zustehenden und von ihm abgeleiteten Rechte und Pflichten ist (vgl. zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG a. F. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 5 P 5.19 - BVerwGE 168, 149 Rn. 13 m. w. N.), wird Ersatzmitglied des Personalrats erst in dem Zeitpunkt, in dem der Vertretungsfall eintritt und er hierdurch für ein gewähltes Mitglied in den Personalrat einrückt, und bleibt es nur solange, wie das gewählte Personalratsmitglied, das er ersetzt, nicht imstande ist, sein Personalratsamt wieder selbst auszuüben. Mit dem Ende seiner so zu verstehenden Ersatzmitgliedschaft verliert er auch die Stellung eines Ersatzmitglieds des Personalrats wieder. Er tritt in den Stand eines auf einer Wahlvorschlagsliste aufgeführten, aber nicht gewählten Beschäftigten zurück, der lediglich die - je nach seinem Listenplatz auf der Wahlvorschlagsliste größere oder geringere - Chance hat, im Falle der (erneuten) Verhinderung oder des Ausscheidens von gewählten Personalratsmitgliedern (wiederum) als Ersatzmitglied in den Personalrat einzutreten (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 27. April 1979 - 6 P 4.78 - Buchholz 238.3a § 46 Nr. 3 S. 28, vom 27. September 1984 - 6 P 38.83 - Buchholz 238.3a § 47 BPersVG Nr. 5 S. 10 f. und vom 17. Mai 2017 - 5 P 6.15 - Buchholz 251.21 § 47 BrbgPersVG Nr. 1 Rn. 14)."

Damit endete der besondere Schutz des § 41 Abs. 4 NPersVG für den Beteiligten zu 2. mit Beendigung seiner letzten Personalratstätigkeit, was nach Lage der Akten die Teilnahme an der Personalratssitzung am 9. September 2025 war.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus einem etwaigen "Nachwirkungsschutz". Wer nur als Ersatzmitglied an einer Sitzung einer Personalvertretung teilgenommen hat, genießt zwar den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG, seine außerordentliche Kündigung bedarf aber nicht der Zustimmung dieser Personalvertretung (BVerwG, Beschl. v. 8.12.1986 - 6 P 20.84 -, juris Leitsatz 2).

Nach alldem war der Antrag abzulehnen.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Das Beschlussverfahren ist frei von Gebühren und Auslagen des Gerichts. Eine Erstattung von Aufwendungen ist nicht vorgesehen

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