Verwaltungsgericht Münster Beschluss vom 27.04.2005 – 8 L 286/05

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.250,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung

zu verpflichten, ihm - dem Antragsteller - vorläufig die weitere

Ausübung einer Beschäftigung als Maurer im

Ausbildungsverhältnis in Münster bei der Firma K. I.

GmbH & Co. KG (K1.-----straße 17 a, 00000 N. ) zu

erlauben,

ist zulässig, aber nicht begründet. Der Antragsteller hat einen

Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920

Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Der Erteilung der begehrten Erlaubnis zur Ausübung der Beschäftigung auf der

Grundlage von § 42 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG, § 10 Satz 1 BeschVerfV steht der

Versagungsgrund des § 11 BeschVerfV entgegen. Nach Satz 1 Fall 2 dieser

Vorschrift darf geduldeten Ausländern die Ausübung einer Beschäftigung dann nicht

erlaubt werden, wenn bei diesen Ausländern aus von ihnen zu vertretenden Gründen

aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können.

Die Voraussetzungen des vorgenannten Versagungsgrundes sind im Falle des

Antragstellers erfüllt, weil aufenthaltsbeendende Maßnahmen - hier die von dem

Antragsgegner beabsichtigte und durch Beantragung eines Passersatzpapiers

bereits unter dem 00.00.0000 eingeleitete Abschiebung des vollziehbar

ausreisepflichtigen Antragstellers - ausschließlich wegen des Fehlens eines

Heimreisedokumentes nicht vollzogen werden können und der Antragsteller den

soeben genannten Grund für den Nichtvollzug zu vertreten hat.

Zu vertreten hat ein Ausländer nach § 11 Satz 2 BeschVerfV die Gründe

insbesondere, wenn er das Abschiebungshindernis durch Täuschung über seine

Identität oder seine Staatsangehörigkeit oder durch falsche Angaben herbeiführt. Ein

insoweit allein in Betracht zu ziehender Fall der Identitätstäuschung ist hier nach

derzeitiger Erkenntnis nicht gegeben. Die bis 1999 andauernde, dem Antragsteller

zuzurechnende Täuschung seiner Eltern über die Identität der gesamten Familie

wirkt seit dem Eingeständnis der Familie, falsche Personalien angegeben zu haben,

nicht mehr fort. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller das

Abschiebungshindernis (gegenwärtig) durch Täuschung über seine Identität

„herbeiführt". Wie jedoch die Wendung „insbesondere" in § 11 Satz 2 BeschVerfV

verdeutlicht, kann ein Vertretenmüssen im Sinne von § 11 Satz 1 Fall 2 BeschVerfV

auch in anderen als in den von § 11 Satz 2 BeschVerfV aufgeführten Fällen gegeben

sein. Für das Vertretenmüssen nach § 11 Satz 1 Fall 2 BeschVerfV als erforderlich,

aber auch als ausreichend erachtet dasGericht in Anlehnung an die Rechtsprechung

zu § 1 a Nr. 2 AsylbLG, die zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals

herangezogen werden kann, dass die die Vollziehung einer aufenthaltsbeendenden

Maßnahme hindernden Gründe in den Verantwortungsbereich des Ausländers fallen.

Dies ist dann der Fall, wenn der Ausländer gegenwärtig (vgl. § 11 Satz 2

BeschVerfV, „herbeiführt") durch ein in seinem freien Willen stehendes und insoweit

vorwerfbares Verhalten, d. h. durch ein Tun oder ein pflichtwidriges Unterlassen, die

alleinige Ursache für die Nichtvollziehbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme

setzt.

Vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 11. Dezember

2002 - 4 LB 471/02 -, NVwZ 2003, Beilage Nr. I 7, S. 54 ff.;

Hamburgisches OVG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 4 Bs

104/01 -, InfAuslR 2001, 395 f.; OVG NRW, Beschluss vom 22.

Juni 1999 - 24 B 1088/99 -, abgedruckt bei Hohm,

Gemeinschaftskommentar zum AsylbLG, Stand: Dezember

2004, VII - zu § 1 a (OVG-Nr. 3); zum Ganzen ferner Hohm,

Gemeinschaftskommentar zum AsylbLG, a. a. O., § 1 a Rn. 101

bis 103, m. w. N.

Die Rechtsprechung zu § 1 a Nr. 2 AsylbLG kann zur Auslegung des in § 11 Satz

1 Fall 2 BeschVerfV normierten Tatbestandes herangezogen werden, weil § 11 Satz

1 BeschVerfV der Regelung des § 5 Nr. 5 ArGV entspricht und diese Vorschrift

ihrerseits ausdrücklich auf § 1 a AsylbLG und damit u. a. auch auf dessen Nr. 2

Bezug nimmt. Dass der zum 1. Januar 2005 in Kraft getretene § 11 Satz 1

BeschVerfV der Vorschrift des § 5 Nr. 5 ArGV entspricht, wird schon durch einen

Vergleich des Wortlauts beider Normen belegt. Denn nach beiden Vorschriften darf

die Arbeitsgenehmigung (§ 5 Nr. 5 ArGV) bzw. -erlaubnis (§ 11 BeschVerfV)

geduldeten Ausländern nicht erteilt werden, wenn diese sich in das Inland begeben

haben, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, oder

wenn bei diesen Ausländern aus von ihnen zu vertretenden Gründen

aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können. Bestätigt wird

dieser Befund durch die Entstehungsgeschichte des § 11 Satz 1 BeschVerfV. In dem

Begründungsteil des Entwurfs der Verordnung über das Verfahren und die

Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung

(Stand: Kabinett 03. November 2004)

- dieser Entwurf kann im Internet aufgerufen werden unter

www.dstgb.de/index_inhalt/homepage/artikel/inhalt/brenn-

punkte/zuwanderung/verordnung_ueber_das_verfahren; zum

„halboffiziellen" Charakter des Begründungteils vgl. Marschner,

Der Betrieb 2005, 499 mit Fn. 6 -

findet sich nämlich die ausdrückliche Erläuterung zu § 11 BeschVerfV, dass mit

dieser Regelung § 5 Nr. 5 ArGV fortgeführt werde, wobei zur näheren Bestimmung

des Verschuldens Kriterien des § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG übernommen würden.

So auch die vorläufigen Anwendungshinweise des

Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz und

zum Freizügigkeitsgesetz/EU, Stand: 22. Dezember 2004, Nr.

42.2.3.

Unter Zugrundelegung der o. g. Maßstäbe hat der Antragsteller keine Tatsachen

glaubhaft gemacht, die geeignet sind, die Annahme des Antragsgegners

durchgreifend infrage zu stellen, nach der bei dem Antragsteller aus von diesem zu

vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden

können. Im Gegenteil spricht hier alles dafür, dass der Antragsteller gegenwärtig -

wie schon seit Jahren - durch ein pflichtwidriges und vorwerfbares Unterlassen seine

ansonsten mögliche Abschiebung verhindert, weil er es entgegen der ihn treffenden

ausländerrechtlichen Pflicht unterlässt, sich selbst um die Ausstellung eines

libanesischen Heimreisepapieres zu bemühen.

Dazu, dass ein Fall des § 1 a Nr. 2 AsylbLG dann gegeben

ist, wenn sich der Ausländer entgegen der ihn treffenden

Passpflicht nicht um die Beschaffung eines Passes bemüht, vgl.

VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. September 2003 - 11 L

3253/03 -, abgedruckt bei Hohm, a. a. O., VII - zu § 1 a (VG-Nr.

30); ferner Hohm, Gemeinschaftskommentar zum AsylbLG, a.

a. O., § 1 a Rn 112.

Ein pflichtwidriges Unterlassen im o. g. Sinne liegt hier vor.

Der Antragsteller, der nicht im Besitz eines Passes oder Passersatzes seines

Heimatlandes ist, ist verpflichtet, alle ihm möglichen und zumutbaren erforderlichen

Anstrengungen zu unternehmen, um ein solches Dokument zu erlangen. Dies folgt

allgemein in den Fällen, in denen der Ausländer nicht im Besitz eines Passes oder

Passersatzes ist und nicht schon ein Fall des § 56 Nr. 1 (Pflicht zur rechtzeitigen

Beantragung der Passverlängerung/Neuausstellung vor Ablauf seiner

Gültigkeitsdauer) oder Nr. 2 AufenthV (Pflicht zur Passbeantragung nach

Abhandenkommen des Passes oder dann, wenn der bisherige Pass aus anderen

Gründen als wegen des Ablaufs der Gültigkeitsdauer ungültig geworden ist) vorliegt,

aus der in § 3 Abs. 1 AufenthG (früher: § 4 Abs. 1 AuslG) geregelten Passpflicht.

Nach dieser Vorschrift muss ein Ausländer bei der Einreise und während seines

Aufenthaltes im Bundesgebiet einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz

besitzen, sofern er - wie hier der Antragsteller - von der Passpflicht nicht durch

Rechtsverordnung befreit ist. Daraus folgt zugleich die Verpflichtung, sich, soweit

erforderlich, um die Beschaffung eines derartigen Dokumentes zu bemühen.

Vgl. zu den sachlich entsprechenden Vorgängervorschriften

(§§ 4 Abs. 1 AuslG, 25 Nr. 1 und 2 DVAuslG) OVG NRW,

Beschluss vom 9. Februar 2004 - 18 B 811/03 -, NVwZ-RR

2004, 689 = DÖV 2004, 666, m. w. N.; vgl. ferner zu § 3 Abs. 1

AufenthG Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand:

Februar 2005, AufenthG § 3 Rn. 22.

Diese den Antragsteller treffende Verpflichtung entsteht, anders als der

Antragsteller meint, nicht erst mit einer entsprechenden Aufforderung der

zuständigen Ausländerbehörde. Sie besteht vielmehr, wie schon dargelegt, bereits

kraft gesetzlicher Regelung. Im übrigen hat der Antragsgegner den (zu diesem

Zeitpunkt bereits volljährigen) Antragsteller ausweislich des anlässlich der

Duldungsverlängerung am 00.00.0000 gefertigten Vermerks aufgefordert, Nachweise

über Bemühungen zu Passbeschaffung vorzulegen, was der Antragsteller über

seinen Vater bzw. die damalige Bevollmächtigte der Familie, Frau Pfeiffer, tun wollte.

Diese Aufforderung hat der Antragsgegner gegenüber den Klägern des

Klageverfahrens 8 K 423/01 und damit auch gegenüber dem Antragsteller auch nach

dem (als unzureichend bewerteten) Vortrag der Frau Q. aus September 2002

aufrechterhalten. Denn der Antragsgegner hat im weiteren Verlauf des

Klageverfahrens ausdrücklich an seiner Auffassung festgehalten, nach der die Kläger

jenes Verfahrens ihrer Passpflicht schuldhaft nicht genügen (Schriftsätze vom

00.00.0000, 00.00.00 und 00.00.0000).

Die Verpflichtung des Antragstellers, sich um die Beschaffung eines

libanesischen Passes oder Passersatzes zu bemühen, folgt nicht nur aus § 3 Abs. 1

AufenthG, sondern auch aus dem Umstand, dass der Antragsteller seit dem für ihn

negativen rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtig

ist. Denn ein ausreisepflichtiger Ausländer hat alle zur Erfüllung seiner

Ausreisepflicht erforderlichen Maßnahmen und damit auch die Beschaffung eines

gültigen Passes oder zumindest eines Passersatzpapieres grundsätzlich ohne

besondere Aufforderung durch die Ausländerbehörde unverzüglich einzuleiten.

OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 1999 - 18 A 5156/96 -,

AuAS 1999, 159 = DVBl 1999, 1222, und Beschluss vom 15.

April 1997 - 18 B 811/97 -.

Diese Verpflichtung und auch die aus § 3 Abs. 1 AufenthG herzuleitende

Verpflichtung bestehen dabei grundsätzlich unabhängig davon, ob die

Ausländerbehörde zur gleichen Zeit Anstrengungen zur Beschaffung eines

Passersatzpapiers unternimmt. Etwas anderes mag etwa dann gelten, wenn die

Ausländerbehörde dem Ausländer gegenüber erklärt hat, die Beschaffung von

Heimreisepapieren allein zu übernehmen; ein solcher Fall ist hier aber nicht

erkennbar.

Der Antragsteller hat es seit seiner Volljährigkeit und bis heute unter Verstoß

gegen die oben dargelegte Pflicht unterlassen, sich um die Beschaffung eines

libanesischen Heimreisedokumentes zu bemühen. Er hat - ebenso wie seine Eltern -

seit der Offenbarung der wahren Identität der Familie am 00.00.0000, die einen

Antrag auf Ausstellung eines Passes oder Passersatzpapiers bei der libanesischen

Botschaft überhaupt erst erfolgversprechend erscheinen lassen konnte, keinerlei

konkrete Bemühungen nachgewiesen, in den Besitz eines Passes oder

Passersatzpapiers zu gelangen. Der Vortrag der gesamten Familie hat sich vielmehr

stets in der (nicht belegten) Behauptung erschöpft, keine Pässe erlangen zu können,

weil die libanesische Botschaft die Neuausstellung eines libanesischen

Nationalpasses u. a. von der Beibringung einer ausländerbehördlichen Zusage des

Inhaltes abhängig mache, dass bei Vorliegen eines Passes einen Aufenthaltstitel

erteilt werde (vgl. z. B. das undatierte, bei dem Antragsgegner am 00.00.0000

eingegangene Schreiben der Frau Q. sowie den Vortrag im Klageverfahren 8 K

423/01, etwa in der Klageschrift). Es mag an dieser Stelle offen bleiben, ob die damit

aufgestellte Behauptung, etwaige Bemühungen um ein Heimreisedokument seien

von vornherein zum Scheitern verurteilt und aussichtslos, im Falle ihrer Wahrheit

bereits die grundsätzliche Pflicht, alle zur Beschaffung eines solchen Dokumentes

erforderlichen Anstrengungen zu unternehmen, entfallen lassen könnte oder erst auf

einer späteren Prüfungsebene (Vorwerfbarkeit, Kausalität) zu berücksichtigen ist.

Denn nach summarischer Überprüfung spricht hier nichts für eine solche

Aussichtslosigkeit. Zwar stellt die libanesische Botschaft in Deutschland nach den

Erfahrungen der A. B. E. einem libanesischen

Staatsangehörigen einen neuen Nationalpass grundsätzlich nur dann aus, wenn

dieser eine Bescheinigung vorlegt, dass ihm bei Vorliegen eines gültigen Passes ein

Aufenthaltsrecht für die Bundesrepublik Deutschland eingeräumt werden kann (vgl.

den den Parteien bekannten Vermerk des Gerichts vom 00.00.0000). Dieser

Grundsatz ist aber, wie gerade das Beispiel zweier Brüder des Antragstellers

verdeutlicht, in jüngerer Zeit nicht ohne Ausnahme geblieben. Herrn N1. N2.

ist am 00.00.0000 ein libanesischer Nationalpass ausgestellt worden, obwohl er

zu diesem Zeitpunkt noch nicht mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet

war - die Heirat erfolgte erst am 00.00.0000 - und nach Auskunft des

Antragsgegners keine ausländerbehördliche Bescheinigung über ein in Aussicht

gestelltes Aufenthaltsrecht erhalten hatte (vgl. den den Parteien bekannten Vermerk

des Gerichts vom 00.00.0000). Noch krasser, weil nicht einmal im unmittelbaren

Vorfeld einer Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen angesiedelt,

liegt der Fall des weiteren Bruders B1. N2. : Dieser hat am 00.00.0000 und

damit zu einem Zeitpunkt einen libanesischen Nationalpass erhalten, zu dem er und

der Antragsgegner im Klageverfahren 8 K 308/01 noch um die Erteilung einer

Aufenthaltsbefugnis stritten und die Eheschließung mit einer Deutschen, die erst am

00.00.0000 erfolgt ist, noch nicht in Rede stand (vgl. wiederum den den Parteien

bekannten Vermerk des Gerichts vom 00.00.0000). Mit Blick auf diese beiden

erfolgreichen Passbeschaffungen ist der bloße Vortrag des Antragstellers, eine

Passbeantragung sei von vornherein aussichtslos, nicht überzeugend; er ist schon

deshalb nicht geeignet, die Pflicht des Antragstellers, sich konkret und nachweislich

um die Ausstellung eines Heimreisepapiers zu bemühen, entfallen zu lassen. Es ist

auch nicht ersichtlich, dass eine Passbeantragung für den Antragsteller unmöglich

oder unzumutbar wäre. Namentlich dürfte ihm der Nachweis seiner Identität - ebenso

wie zuvor seinen beiden genannten Brüdern - ohne weiteres mit Hilfe des dem

Antragsgegner vorgelegten, auch den Antragssteller betreffenden Auszuges aus

dem Familienstandsbuch des Standesamtes N3. vom 00.00.0000 gelingen

können.

Neben der nach dem Vorstehenden keinesfalls aussichtslosen, ihm möglichen

und zumutbaren Beantragung eines Passes stünde dem Antragsteller ferner die

erfolgversprechende, von ihm ebenfalls auszuschöpfende Möglichkeit offen, sich um

die Ausstellung eines libanesischen Laissez-Passers zu bemühen. Nach Auskunft

der A. B. E1. (vgl. den bereits angeführten Vermerk vom

00.00.0000) ist nämlich (auch) in den Fällen, in denen die B. dem

Ausländer nicht die Erteilung eines Aufenthaltstitels in Aussicht stellen kann,

(jedenfalls) die Ausstellung eines die freiwillige Ausreise ermöglichenden Laissez-

Passers möglich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es dem Antragsteller unmöglich

oder nicht zumutbar wäre, die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Laissez-

Passers zu erfüllen. Die Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen

Heimreisepapiers sind nach der soeben genannten Auskunft Antragstellung, Vorlage

von Passbildern, Beibringung eines geeigneten Identitätsnachweises sowie Abgabe

einer Freiwilligkeitserklärung. Der Nachweis seiner Identität dürfte dem Antragsteller

nach den obigen Ausführungen keine Schwierigkeiten bereiten. Ferner ist nicht

ersichtlich, weshalb dem ohnehin seit langem zur Ausreise verpflichteten

Antragsteller die Abgabe einer Erklärung, freiwillig in den Libanon ausreisen zu

wollen, unmöglich oder auch nur unzumutbar sein könnte.

Das nach alledem festzustellende pflichtwidrige Unterlassen gebotener, dem

Antragsteller möglicher und zumutbarer, nicht von vornherein aussichtsloser

Bemühungen um die Ausstellung eines libanesischen Heimreisepapiers ist diesem

auch vorwerfbar. Denn es steht allein in seinem freien Willen und ist nicht von

sonstigen, vom Antragsteller nicht zu beeinflussenden Gegebenheiten abhängig,

entsprechende Anstrengungen zu unternehmen oder zu unterlassen.

Schließlich setzt der Antragsteller mit seinem pflichtwidrigen und vorwerfbaren

Unterlassen auch die alleinige Ursache für die Nichtvollziehbarkeit der beabsichtigten

aufenthaltsbeendenden Maßnahmen. Es ist nämlich weder vorgetragen noch sonst

ersichtlich, dass die Abschiebung des Antragstellers aus anderen Gründen als dem

Fehlen von Heimreisepapieren scheitern könnte.

Liegen nach alledem die Voraussetzungen des § 11 BeschVerfV vor, so ist der

Antragsgegner wegen des zwingenden Charakters dieses Versagungsgrundes und

in Ermangelung einer Ausnahme- oder Härtefallregelung gehindert, gleichwohl die

begehrte Erlaubnis zur Ausübung der Beschäftigung zu erteilen. Namentlich eröffnet

§ 7 BeschVerfV der B. entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht

die Möglichkeit, bei Vorliegen eines Versagungsgrundes nach § 11 BeschVerfV

Härtefallgesichtspunkte zu berücksichtigen und eine begehrte Erlaubnis im

Ermessenswege gleichwohl zu erteilen. Denn die Regelung des § 7 BeschVerfV stellt

eine Ermächtigungsgrundlage allein für die Bundesagentur für Arbeit dar. Das ergibt

sich ohne weiteres aus ihrem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang, in

den diese Vorschrift gestellt ist. Wenn die in § 7 BeschVerfV normierten

Härtefallvoraussetzungen vorliegen, kann die Zustimmung zur Ausübung einer

Beschäftigung ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes

erteilt werden. Bereits durch die Wahl des Terminus „Zustimmung zur Ausübung

einer Beschäftigung" hat der Verordnungsgeber verdeutlicht, dass die Vorschrift eine

Regelung für das von der Bundesagentur für Arbeit zu bewältigende

Prüfungsprogramm, nicht aber für jenes der B. enthält. Denn der

Gesetzgeber des Aufenthaltsgesetzes und auch der Verordnungsgeber

unterscheiden begrifflich stets zwischen der von der zuständigen B. zu

erteilenden Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung (vgl. etwa § 39 Abs. 1 Satz

1 AufenthG - „erlaubt" - sowie §§ 1 - „Erlaubnis ohne Zustimmung der Bundesagentur

für Arbeit" - 10 Satz 1, 11 Satz 1 BeschVerfV - „mit Zustimmung der Bundesagentur

für Arbeit ... erlaubt werden" bzw. „erlaubt" -) und der hierbei unter Umständen

erforderlichen (verwaltungsinternen) Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Auch

die Rechtsfolge des § 7 BeschVerfV verdeutlicht, dass sich diese Vorschrift nur an

die Bundesagentur für Arbeit wendet. Denn bei Vorliegen eines Härtefalles

dispensiert die Vorschrift von der Durchführung der ansonsten erforderlichen Prüfung

nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Diese Prüfung aber obliegt, wie die zitierte

Vorschrift belegt, der Bundesagentur für Arbeit. Ist die „Zustimmung zur Ausübung

einer Beschäftigung" - wie gesehen - stets und allein Aufgabe der Bundesagentur für

Arbeit, so belegt schließlich auch die systematische Stellung des § 7 BeschVerfV

innerhalb des zweiten Abschnittes der Beschäftigungsverfahrensordnung, dass diese

Vorschrift nur die Bundesagentur für Arbeit zu einer Härtefallentscheidung

ermächtigt. Denn dieser Abschnitt ist mit der amtlichen Überschrift „Zustimmungen

zu Erlaubnissen zur Ausübung einer Beschäftigung ohne Vorrangprüfung" versehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung

beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.