Verwaltungsgericht Münster Beschluss vom 13.12.2024 – 9 L 1131/24

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Betrieb ihrer Spielhalle in dem Grundstücksgebäude W.-straße N01, N02 I., auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache über den Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vorläufig zu dulden,

hat keinen Erfolg.

I.

Der Antrag ist zulässig.

Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft, § 123 Abs. 1 und 5 VwGO. Die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle im Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. September 2024 stellt einen Verwaltungsakt dar, gegen den in der Hauptsache die - vor dem erkennenden Gericht am 8. Oktober 2024 erhobene - Verpflichtungsklage (9 K 2918/24) statthaft ist (vgl. §§ 42 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 113 Abs. 5 VwGO).

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache steht einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, juris, Rn. 22; BVerfG, Beschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris, Rn. 18.

Die Antragstellerin hat bereits keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die zulasten der Antragstellerin und zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zwar in der Begründung, nicht jedoch im Ergebnis als ermessensfehlerhaft (1.). Die Ermessensfehlerhaftigkeit ist im Ergebnis unschädlich, weil sich aus dem bisherigen Sach- und Streitstand nach gebotener summarischer Prüfung ergibt, dass die Antragstellerin auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer mit Sicherheit unberücksichtigt geblieben wäre. Unabhängig davon ist die Ermessensfehlerhaftigkeit zudem deswegen unschädlich, weil sich das Obsiegen der Beigeladenen im Auswahlverfahren auf der Grundlage des von der Behörde ermittelten Sachstands als allein rechtmäßig erweist („Ermessensreduzierung auf Null“) (2.).

1.

Begehren mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandgebot in § 25 Abs. 1 GlüStV 2021 § 16 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 AG GlüStV NRW nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung dieser Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. § 40 VwVfG NRW).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 33, sowie Beschluss vom 16. August 2023 - 4 B 959/22 -, juris, Rn. 22, jeweils m.w.N.

Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen näher konturiert. Die in der Auswahlentscheidung vorrangig zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV 2021 erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2021 sicherstellen sollen. Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV konkretisiert hat, finden sich insbesondere in den Vorschriften, auf die der Landesgesetzgeber in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 AG GlüStV NRW Bezug genommen hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 35 ff. m.w.N.; beispielhaft für die Erlasse etwa der Erlass des Ministeriums des Innern des Landes NRW vom 22. Oktober 2021, 113-38.07.13 - 5, S. 14 ff.

Zudem stellt auch § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW, nach dem die Erlaubnis (zur Errichtung und zum Betrieb einer Spielhalle) zu versagen ist, wenn die Betreiberin oder der Betreiber oder die Spielhallenleiterin oder Spielhallenleiter unzuverlässig ist, insbesondere nicht die Gewähr dafür bietet, dass die Spielteilnahme ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird, eine solche Vorgabe für die Betriebsführung dar.

Der Bewertung, in welchem Maße von den konkurrierenden Spielhallen oder Betreibern materielle Anforderungen an die Betriebsführung erfüllt werden, und der Berücksichtigung von etwaigen hinreichend gewichtigen Unterschieden in der Auswahlentscheidung steht nicht entgegen, dass die Erfüllung materieller Anforderungen an die Betriebsführung ohnehin Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist (vgl. insbesondere §§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, 5, 6, 7 AG GlüStV NRW).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 38.

Ausgehend hiervon mag es dem Landesgesetzgeber zwar offenstehen, durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung zu bestimmen, dass (etwa aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität) in der Auswahlentscheidung durch die Behörde nicht weiter zu bewerten ist, inwieweit zwischen den die Erlaubnisvoraussetzungen beachtenden, insoweit auf einer Stufe stehenden Bewerbern Unterschiede vorliegen, die sich auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des § 1 GlüStV auswirken können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 41 m.w.N.

Da sich im nordrhein-westfälischen Landesrecht jedoch gerade keine derartige Regelung findet, verbleibt es dabei, dass die Ziele des § 1 GlüStV 2021, die durch weitere Vorschriften und Ministerialerlasse konkretisiert werden können, bei der Auswahlentscheidung (erneut) zu berücksichtigen sind. Ein dem Vergaberecht vergleichbar gestuftes Verfahren, in dem auf der ersten Stufe Eignungskriterien zu erfüllen sind, die bei der Auswahl auf der zweiten Stufe dann nicht mehr zur Differenzierung herangezogen werden dürfen, hat der Gesetzgeber für konkurrierende Spielhallen gerade nicht vorgesehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 43.

Die Betrachtung der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV 2021 darf sich deswegen im Auswahlverfahren nicht darauf beschränken, ob die Erlaubnis für die betroffenen Spielhallen aus den in § 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW genannten Gründen zwingend zu versagen ist. Eine Differenzierung der Bewerber danach, in welchem Maß sie materielle Anforderungen erfüllen, ist nicht gleichzusetzen mit der Prüfung der Versagungsgründe. So kommt beispielsweise in Betracht, dass ein Spielhallenbetreiber gegen bestimmte materielle Anforderungen (zeitweise) verstoßen hat, ohne dass dies die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen würde, obwohl auch künftig mit entsprechenden oder ähnlichen geringfügigen Verstößen zu rechnen ist. Dennoch kann sich hieraus nachvollziehbar ergeben, dass er im Vergleich zu einem stets ohne Beanstandungen tätig gewordenen Spielhallenbetreiber weniger die Gewähr für ein rechtstreues, an der Suchtprävention ausgerichtetes Verhalten bietet. Andererseits ist auch denkbar, dass zwar bei keinem der konkurrierenden Betreiber Beanstandungen festzustellen sind, ein Bewerber die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere soweit sie unmittelbar auf die Suchtbekämpfung bezogen sind, im Vergleich zu den anderen Bewerbern jedoch deutlich übererfüllt und deshalb vorzuziehen ist. Unterschiede können sich zudem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder der einzelnen Betreiber ergeben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 58 m.w.N.

Ergibt der Vergleich der konkurrierenden Spielhallen, dass eine von ihnen besser Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags als die Konkurrenten bietet, ist die Auswahl eines dieser Konkurrenten wegen seiner nur nachrangig berücksichtigungsfähigen Bestands- und Vertrauensschutzinteressen bzw. anderweitiger Härtegründe sachwidrig. Lediglich wenn die Behörde bei der Prüfung der Ziele des § 1 GlüStV 2021 nachvollziehbar keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen den Spielhallen feststellt, ist es vertretbar, auf Härtegründe abzustellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2020 - 4 A 2324/19 -, juris, Rn. 43 ff., und Beschluss vom 26. Mai 2023 - 4 A 3227/19 -, juris, Rn. 15 ff.

Ausgehend von diesem Maßstab erweist sich die Auswahlbegründung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand als sachwidrig, da die Auswahl der Beigeladenen letztlich allein mit nur nachrangig berücksichtigungsfähigen Kriterien begründet wurde, welche in keinem Zusammenhang mit den Zielen in § 1 GlüStV 2021 stehen.

Eine vorrangige Prüfung, welcher Bewerber die Ziele des § 1 GlüStV 2021 besser erfüllt, nahm die Antragsgegnerin zwar vor und gelangte zu dem Ergebnis, dass die Bewerber zwar beide die Erlaubnisvoraussetzungen zum Betrieb einer Spielhalle erfüllen, sich jedoch ein Vorteil für einen der beiden Bewerber, nämlich die Beigeladene, ergebe („Herr C. als Geschäftsführer der S. H. GmbH ist insgesamt zumindest als geringfügig unzuverlässiger zum Betreiben einer Spielhalle einzuschätzen …“). Bei zwei Kriterien sprach die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu, besser geeignet zu sein als die Antragstellerin. Sie verkannte, dass diese Feststellungen bereits (zwingend) dazu hätten führen müssen, der Beigeladenen die Erlaubnis zu erteilen (dazu näher unter 2.).

Die Antragsgegnerin verfolgte mit ihrer Auswahlentscheidung letztlich allein den Ansatz, einen sachgerechten Nachteilsausgleich zu erzielen. Maßgeblich kam es ihr darauf an, ob sich die jeweilige Spielhalle als die einzige Einnahmequelle des jeweiligen Spielhallenbetreibers darstellt. Sie kam zu dem Ergebnis, dass die Schließung der einzigen von der Beigeladenen betriebenen Spielhalle diese und ihre Mitarbeiter wirtschaftlich härter treffe als die Antragstellerin, die neben der Spielhalle in I. noch weitere Spielhallen an anderen Standorten betreibe (vgl. S. 8 der sich in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin befindenden Dokumentation der Auswahlentscheidung vom 5. Juli 2024).

2.

Die fehlerhaft begründete Auswahlentscheidung ist im Ergebnis unschädlich, da sich nach gebotener summarischer Prüfung ergibt, dass die Antragstellerin auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer mit Sicherheit unberücksichtigt geblieben wäre. Aus der Dokumentation der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ergibt sich, dass die Antragsgegnerin zu Recht die Beigeladene bereits aufgrund ihrer Betriebsführung für im Ergebnis besser geeignet hielt, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Zudem stellt sich das Ergebnis der von der Antragsgegnerin getroffenen Auswahlentscheidung auf der Grundlage des von ihr ermittelten Sachstands nach summarischer Prüfung als einzig rechtmäßige Betätigung des behördlichen Ermessens dar. Die Antragsgegnerin konnte ihr Ermessen aufgrund der Ergebnisse ihrer tatsächlichen Feststellungen zur Art der zu erwartenden Betriebsführung und ihres auf dieser Basis bereits vorgenommen Vergleichs der objektiven Gegebenheiten nur dahingehend rechtmäßig ausüben, dass der Beigeladenen und nicht der Antragstellerin die Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle zu erteilen war (sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null“).

Zum einen stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Beigeladene die Erlaubnisvoraussetzung des § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 f) AG GlüStV NRW, nach welcher der Spielhallenbetreiber die Teilnahme am Sperrsystem nach den §§ 8 bis 8c des GlüStV 2021 sicherzustellen hat, besser erfüllte als die Antragstellerin (s. S. 5 der Auswahlentscheidung vom 5. Juli 2024). Beide Spielhallen seien zwar gegenwärtig an dieses Sperrsystem angeschlossen und kämen damit ihren gesetzlichen Verpflichtungen nach. Die Spielhalle der Beigeladenen habe diese Verpflichtung bereits seit September 2021 eingehalten. Die Spielhalle der Antragsgegnerin sei allerdings erst seit dem 1. September 2023 an das Sperrsystem angeschlossen und habe bis zu einer Kontrolle durch das Ordnungsamt am 14. September 2023 keinerlei Abfragen getätigt. Diese Feststellungen wurden durch die Antragstellerin im hiesigen Verfahren und im Hauptsacheverfahren weder bestritten noch wurde Gegenteiliges glaubhaft gemacht.

Bei der Verpflichtung zur Teilnahme am Spielersperrsystem handelt es sich nach der unter II. 1. zitierten Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, um eine gesetzliche Vorgabe für die Betriebsführung, durch welche die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV konkretisiert werden.

Zum anderen stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Zahlungen des gesetzlich vertretungsberechtigten Geschäftsführers der Antragstellerin an das Finanzamt in den letzten zwei Jahren überwiegend oder immer verspätet eingegangen sind. Die Zahlungen der Beigeladenen seien demgegenüber immer oder überwiegend pünktlich eingegangen. Der Geschäftsführer der Antragstellerin, auf dessen Zuverlässigkeit es ankomme, sei daher als geringfügig unzuverlässiger zum Betreiben einer Spielhalle einzuschätzen (vgl. S. 3 f. der Auswahlentscheidung vom 5. Juli 2024).

Diese Bewertung stellt sich ebenfalls als ermessensfehlerfrei dar. Die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden ist ein sich im gesamten Gewerberecht niederschlagender Untersagungsgrund. Pünktliche bzw. nur schleppende Zahlungen auf fällige Steuerverbindlichkeiten geben Aufschluss über die Bereitschaft und Fähigkeit eines Gewerbetreibenden, seinen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nachzukommen. Die glücksspielrechtlichen Regelungen, bei denen es sich um besonderes Gewerberecht handelt, sehen in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW vor, dass einem Spielhallenbetreiber die Erlaubnis zu versagen ist, wenn dieser unzuverlässig ist, insbesondere nicht die Gewähr dafür bietet, dass die Spielteilnahme ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird. Die Unzuverlässigkeit kann sich neben den im zweiten Halbsatz geregelten Tatbeständen auch aus Gründen ergeben, die denjenigen entsprechen, die auch eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO zu rechtfertigen vermögen. Denn wie § 35 GewO dient auch § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW dazu, die Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden zu schützen. Im Glücksspielrecht kommt der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden besonders hohe Bedeutung zu, da ein nicht ordnungsgemäßer Spielhallenbetrieb angesichts des hohen Suchtpotentials bei Geldspielgeräten eine besondere Gefährlichkeit darstellt.

So auch OVG Bremen, Beschluss vom 21. Dezember 2021 - 1 LA 175/20 -, juris, Rn. 10, in Bezug auf das dortige Ausführungsgesetz.

Insgesamt fiel der Vergleich der zwei konkurrierenden Betreiber im Rahmen der Prüfung, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, dergestalt aus, dass zwischen den Betreibern überwiegend keine Unterschiede festzustellen waren, da beide Bewerber keine Eintragungen in der Datenbank des Insolvenzgerichts und im Gewerbezentralregister aufwiesen sowie beide Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Stadtkasse beibrachten. Positiver beurteilte die Antragsgegnerin die Beigeladene jedoch insoweit, als diese ihren Steuerverbindlichkeiten pünktlicher sowie ihren Verpflichtungen aus §§ 8 ff. GlüStV 2021 früher und ohne äußeren Druck nachgekommen ist. Diese Bewertung legte sie nur deswegen ihrer Auswahlentscheidung nicht zu Grunde, da sie rechtsfehlerhaft annahm, dass sie diese Bewertung, die sie im Rahmen der Prüfung, ob die Bewerber die Erlaubnisvoraussetzungen grundsätzlich einhalten, vornahm, im Rahmen der nachfolgenden Auswahlentscheidung nicht mehr berücksichtigen könne, diese Bewertung folglich „verbraucht“ sei. So heißt es auf Seite 8 der dokumentierten Auswahlentscheidung vom 5. Juli 2024:

„Auch die genannten Kriterien ‚Bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität‘ und ‚Ziele des GlüStV‘ können in der Abwägung nicht zielführend berücksichtigt werden. (…) Die Ziele des GlüStV wurden bereits in der grundsätzlichen Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit behandelt.“

Unabhängig davon, dass es sich geradezu aufdrängt, dass die Antragsgegnerin auch ohne die fehlerhafte Begründung zum selben im behördlichen Ermessen liegenden Auswahlergebnis gekommen wäre und sie bei pflichtgemäßer Ermessensausübung auch erneut diese Entscheidung treffen würde, ist die fehlerhafte Begründung bereits deswegen unbeachtlich, weil sich die Erlaubniserteilung zugunsten der Beigeladenen und zulasten der Antragstellerin als allein rechtmäßig, nämlich ermessensfehlerfrei erweist. Die beiden von der Antragsgegnerin festgestellten Vorteile (pünktliche Steuerzahlung und frühere Teilnahme am Sperrsystem) rechtfertigen bereits jeder für sich und erst Recht in der Gesamtheit die getroffene Auswahlentscheidung. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der Antragsgegnerin zur Art der zu erwartenden Betriebsführung und ihres auf dieser Basis bereits vorgenommenen Vergleichs, der zugunsten der Beigeladenen ausging, konnte sie ihr Ermessen nur dahingehend rechtmäßig ausüben, dass der Beigeladenen und nicht der Antragstellerin die Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle zu erteilen war (sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null“).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei legt das Gericht entsprechend der Empfehlung aus dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Nummer 54.1, Gewerbeerlaubnis) zunächst den genannten Mindestwert von 15.000,00 Euro zu Grunde und reduziert diesen entsprechend der Empfehlung in 1.5 des Streitwertkatalogs aufgrund der nur vorläufigen Entscheidung in der Sache auf 7.500,00 Euro. Eine Halbierung ist auch in Fällen angezeigt, in denen es der Antragstellerin - wie hier - um eine vorläufige Fortführung eines Spielhallenbetriebs geht. Eine damit gegebenenfalls verbundene Vorwegnahme der Hauptsache hätte jedenfalls nur temporären Charakter.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 - 4 B 255/18 -, juris, Rn. 92 ff. m.w.N.

Eine Festsetzung des vollen Hauptsachestreitwerts ist aus diesem Grund nicht sach- und interessengerecht.