Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss vom 17.12.2013 – 3 B 330/13

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Gemäß § 9 Abs. 2 des 1. Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glückspielwesen in Deutschland hat der von der Antragstellerin eingelegte Widerspruch keine aufschiebende Wirkung. Demgemäß ist der hier gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zulässig.

Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat auch in der Sache Erfolg. Unabhängig von allen angesprochenen, hier derzeit nicht entscheidungserheblichen Fragen, ist der Bescheid der Antragsgegnerin vom 18.9.2013 aller Voraussicht nach rechtswidrig. Der Bescheid dürfte nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage in einem Hauptsacheverfahren aufzuheben sein, so dass angesichts der sich abzeichnenden Rechtswidrigkeit des Bescheides hier die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist. Bei der Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt, so dass es maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. bei einer Entscheidung im Beschlusswege auf den Zeitpunkt der tatsachengerichtlichen Entscheidung ankommt (vgl. dazu Beschluss des OVG LSA vom 22. Mai 2012, 3 M 74/11, Seite 3 des Beschlussabdruckes mit weiteren Nachweisen).

Wie die Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 18.9.2013 ausgeführt hat, ist zutreffende Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung § 9 Abs. 1 Nr. 3 des 1. Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glückspielwesen in Deutschland. Gemäß § 4 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 des 1. Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.11.2011 dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Sportwetten dürfen nur veranstaltet werden, wenn dem Wettunternehmen eine Konzession nach § 10 a i. V. m. den §§ 4 a bis 4 e des 1. Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland erteilt wurde. Nach § 13 des Glücksspielgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt ist auch die Vermittlung der Beteiligung an Glücksspielen als Wettbewerbsvermittlungsstelle erlaubnispflichtig.

Die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne die entsprechende Erlaubnis ist verboten und kann von der zuständigen Behörde gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 des 1. Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen untersagt werden. Die Antragsgegnerin ist als untere Glücksspielbehörde im Sinne des § 17 Abs. 1 GlüG LSA für den Erlass dieser Ordnungsverfügung zuständig. Im vorliegenden Sachverhalt besteht nun die Besonderheit, dass nach der Begründung des Bescheides die Untersagungsverfügung in erster Linie auf die fehlende Konzession gestützt wird. Unabhängig von den Fragen des Bestehens eines Erlaubnisvorbehaltes im Einklang mit den unionsrechtlichen Anforderungen (vgl. dazu OVG LSA, Seite 4 des Beschlussabdruckes) ist hier erforderlich, dass nicht lediglich aufgrund der fehlenden Erlaubnis aus formalen Gründen eingeschritten wird für eine Untersagung der Vermittlung von Sportwetten auf Dauer. Die Untersagung der gewerbsmäßigen Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten gegenüber der Antragstellerin ist ermessenfehlerhaft. Eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung kann nicht auf das reine formale Fehlen der erforderlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter gestützt werden. Der fortbestehende glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt rechtfertigt eine vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten vielmehr nur beim Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Vermittlungstätigkeit kommen zunächst nur Nebenbestimmungen in Betracht (so deutlich OVG LSA, a a. O. Seite 5 des Beschlussabdruckes). Dementsprechend lagen die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null im Hinblick auf eine vollständige Untersagung der Vermittlungstätigkeit vorliegend allenfalls vor, wenn diese Tätigkeit der Antragstellerin unzweifelhaft nicht erlaubnisfähig wäre, wenn also nicht einmal teilweise und – oder Nebenbestimmungen die Tätigkeit hätte erlaubt werden können. Hierfür sind indes keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Der bloße Hinweis darauf, dass in absehbarer Zeit mit der Erteilung einer Erlaubnis in Kürze nicht zu rechnen ist, besagt nichts über die Frage der bestehenden Erlaubnisfähigkeit, die im Untersagungsverfahren von der Behörde zu klären ist. Angesichts der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren dargelegten, durch die Antragstellerin und die Firma T. nicht zu vertretende zeitliche Verzögerung bei der Konzessionsvergabe ist nicht näher geklärt worden, ob die Versagung der Erlaubnis in Betracht kommt oder nicht. Der bloße Hinweis auf den zeitlichen Rahmen genügt hier nicht für eine vollständige Ermessensausübung, die von der Behörde zu leisten ist. Ob und in welchem Rahmen möglicherweise noch eine Ergänzung von Ermessenserwägungen möglich ist, ist, da diese Erwägungen nicht nachgeschoben worden sind, derzeit nicht zu entscheiden (vgl. § 114 Satz 2 VwGO). Angesichts des sich aus den Verwaltungsvorgängen ergebenden Sachstandes und der Darlegungen der Antragstellerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist die Frage der Erlaubnisfähigkeit nach Auffassung des Gerichtes nicht in ausreichendem Maße beachtet worden. Da auch unter dem Gesichtspunkt einer Ermessensreduzierung auf Null aus diesem Grunde nicht von einer fehlerhaften Ermessensentscheidung, die geheilt worden ist, auszugehen ist, war die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auszusprechen.

Die aufschiebende Wirkung ist auch bezüglich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Denn mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügung fehlt es an der für die Zwangsgeldandrohung als Vollstreckungsmaßnahme erforderlichen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung (§§ 53 Abs. 1, 56 SOG LSA).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung geruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 GKG in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327, Ziff. 54.1 i. V. m. 1.6.2). Danach bewertet des Gericht das Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens mit einem Betrag von 15.000 € für ein Hauptsacheverfahren. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens setzt das Gericht dabei den Streitwert auf die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren geltenden Streitwertes, nämlich 7.500 €, fest.