Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil vom 21.06.2022 – 5 A 417/19 MD

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Beklagten betreffend die Besetzung eines Referentendienstpostens im beklagten Ministerium. Der Kläger ist im Range eines Kriminalhauptkommissars (BesGr. A 11 LBesO) beim Landeskriminalamt Sachsen-Anhalt eingesetzt.

Am 05.06.2018 schrieb der Beklagte den im beklagten Ministerium das Statusamt und den zu besetzenden Dienstposten für den nach der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bewerteten Dienstposten als Sachbearbeiter im Referat 23 (Polizei – Führung, Einsatz, Kriminalitätsbekämpfung, Medienarbeit), Weiserzeichen: 23.21, aus.

Mit Auswahlvermerk vom 21.08.2018 entschied der Beklagte, den Beförderungsdienstposten einer Sachbearbeiterin „Strategie und neuer Steuerungsmodelle, EU/internationale polizeiliche Zusammenarbeit, Medienarbeit“ mit dem Weiserzeichen 26.21, der im Zuge einer Organisation Änderung nunmehr dem Referat 26 zugeordnet wurde, mit der Beigeladenen zu besetzen. Kläger und Beigeladene seien in der Leistungsbeurteilung unter Berücksichtigung des ranghöheren Statusamtes des Klägers gleich beurteilt. Die Beigeladene sei indes in der Befähigung mit der Notenstufe A auch unter Berücksichtigung des rangniedrigeren Statusamtes besser beurteilt als der Kläger, der in der Gesamtbewertung nur ein C erreicht habe. Diese Feststellung verfestige sich noch bei einem Vergleich der in der Ausschreibung besonders hervorgehobenen Einzelmerkmale „fachliches Wissen und Können“, „Gründlichkeit“, „Eigenständigkeit“, „Initiative“, „schriftliches Ausdrucksvermögen“, „mündliches Ausdrucksvermögen“ sowie „Denk- und Urteilsvermögen“, in denen die Beigeladene 3 x mit A und 4 x mit B beurteilt wurde, während der Kläger 3 x mit C und 4 x mit D bewertet wurde.

Den Widerspruch des Klägers, mit dem er geltend machte, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung sei ihm noch nicht ordnungsgemäß eröffnet worden, weil ihm anlässlich des Erörterungsgesprächs am 21.08.2018 keine Ausfertigung der Beurteilung, sondern lediglich eine Kopie „der vermeintlichen Beurteilung“ vorgelegen habe und weil die Beurteilung im Hinblick auf die Tätigkeitsbeschreibung unvollständig und im Übrigen unter Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge inhaltlich fehlerhaft sei, wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 06.11.2019 zurück.

Mit der dagegen erhobenen Klage macht der Kläger weiterhin geltend, die angegriffene Beurteilung sei rechtswidrig.

Nachdem das Landeskriminalamt Sachsen-Anhalt die Regelbeurteilung des Klägers aufgehoben hatte, teilte der Beklagte dem Kläger unter dem 11.01.2022 mit, dass die Ausschreibung aus organisationsrechtlichen Gründen aufgehoben worden sei. Das Ausschreibungsverfahren werde mit Blick auf die lange Zeitdauer des Besetzungsverfahrens aufgehoben. Wie dem Kläger bereits mitgeteilt worden sei, sei der Dienstposten zum 01.06.2019 mit der Beigeladenen besetzt worden. Eine erneute Ausschreibung sei nicht beabsichtigt.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers auf den Dienstposten als Sachbearbeiter mit dem Weiserzeichen 26.21 im Referat 26 (Strategie und neuer Steuerungsmodelle, EU/internationale polizeiliche Zusammenarbeit, Medienarbeit) im C. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, das Verfahren habe sich in der Hauptsache erledigt.

Die als allgemeine Leistungsklage statthafte Klage ist unzulässig geworden, weil der Kläger die ursprünglich mit der Klage verfolgte Aufhebung der Auswahlentscheidung nicht mehr erreichen, da der Beklagte seine Auswahlentscheidung bereits aufgehoben hat und weil eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung wegen des Abbruchs des Auswahlverfahrens durch den Beklagten nicht mehr in Betracht kommt.

Eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung kann der Kläger nicht mehr erreichen, weil der Beklagte das Auswahlverfahren unter dem 11.01.2022 abgebrochen hat und dies zum Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geführt hat.

Ein Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden ist. Das ist hier zwar nicht der Fall. Gegenstand der Ausschreibung ist sowohl der Dienstposten als auch das nach der BesGr A 13 LBesO bewertete Statusamt eines Polizeirates. In ein solches Amt indes ist die Beigeladene nicht befördert worden, weil sie – wie auch der Kläger – die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung in ein solches Amt nicht erfüllt. Denn nach § 22 Abs. 3 Satz 1 LBG LSA dürfen Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden. Dass die Klägerin zwischenzeitlich in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 LBesO befördert worden ist, führt nicht zum Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers, weil das ausgeschriebenes Amt ein solches der BesGr A 13 LBesO gewesen ist. Dass der Beigeladene den Dienstposten übertragen worden ist, hat auf den Bewerbungsverfahrensanspruch keine Auswirkungen, weil die Dienstpostenübertragung nicht rechtsbeständig ist und jederzeit im Wege der Um- oder Versetzung rückgängig gemacht werden kann.

Indes geht ein Bewerbungsverfahrensanspruch auch unter, wenn das Bewerbungsverfahren durch einen wirksamen Abbruch beendet worden ist (BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3/13 –, Rdnr. 17, juris). Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. So kann der Dienstherr ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, a. a. O. Rdnr. 19).

Da ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, können Bewerber gegen eine solche Maßnahme gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Indes kann effektiver Rechtsschutz gegen einen unberechtigten Abbruch des Auswahlverfahrens nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden (BVerwG, a. a. O., Rdnr. 22). Stellt der Bewerber nicht binnen eines Monats nach Zugang der Abbruchsmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift (vgl. BVerwG, a. a. O., Rdnr. 24). Einen solchen Eilantrag hat der Kläger nicht gestellt, nachdem ihm vom Beklagten unter dem 11. Januar 2022 mitgeteilt worden war, dass die Ausschreibung aus organisatorischen Gründen „mit Blick auf die lange Zeitdauer des Besetzungsverfahrens aufgehoben“ wurde. Eine erneute Ausschreibung sei nicht beabsichtigt. Da die Frage, ob die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Abbruch des Besetzungsverfahrens vorgelegen haben, nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nur in einem wegen der Abbruchentscheidung anzustrengenden gesonderten gerichtlichen Eilverfahren geklärt werden kann, das nach Ablauf der Monatsfrist nicht mehr zulässigerweise angestrengt werden kann, ist die Abbruchentscheidung vom Kläger nunmehr mit der Folge hinzunehmen, dass auch sein Bewerbungsverfahrensanspruch in Bezug auf das ausgeschriebene Amt und die Besetzung des zugleich ausgeschriebenen Dienstpostens gegenstandslos geworden ist.

Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, dass die Auswahlentscheidung unabhängig davon, dass ihr mangels rechtmäßiger Regelbeurteilungen eine sachliche Grundlage fehlte, auch deshalb rechtswidrig ist, weil sowohl die Beigeladene (mit ihrem Statusamt der BesGr A 10 LBesO) als auch der Kläger (mit dem Statusamt der BesGr A 11 LBesO) wegen des Verbots der Sprungbeförderung (vgl. § 22 Abs. 3 Satz 1 LBG LSA) die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung in das Bewerbungsverfahren um das ausgeschriebene Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 LBesO nicht erfüllten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladene sind nicht erstattungsfähig i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat und deshalb nicht dem Kostenrisiko des § 154 Ab. 3 VwGO ausgesetzt gewesen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren im 1. Rechtszug auf 27.977,76 € festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Gerichts vom 25.01.2019 – 5 B 294/18 MD – verwiesen.