Verwaltungsgericht Mainz Beschluss vom 09.09.2013 – 6 L 815/13.MZ

Der Widerspruch des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 24. Juli 2013 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 24. Juli 2013 wiederherzustellen (Untersagungsverfügung und Gebot der Gewerbeabmeldung) bzw. anzuordnen (Zwangsmittelandrohung und Gebührenfestsetzung), ist gemäß § 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nrn. 3 und VwGO, § 20 AGVwGO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht vorliegend zugunsten des Antragstellers aus, da sich die angefochtene Entscheidung bereits aufgrund der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist.

Die Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 24. Juli 2013 ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin für den Erlass der streitigen Untersagungsverfügung sachlich nicht zuständig ist.

Zwar ist die Antragsgegnerin für den Erlass von Untersagungsverfügungen nach § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), auf den sie sich gestützt hat, zuständig. Diese Ermächtigungsgrundlage greift vorliegend jedoch nicht. Gemäß der genannten Vorschrift kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn das Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Antragsgegnerin stellt dabei darauf ab, dass der Antragsteller nicht über die gemäß § 24 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag 2012 (GlüStV) für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle erforderliche Erlaubnis verfügt. Bei der glücksspielsrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV handelt es sich allerdings nicht um eine Erlaubnis im Sinne des § 15 Abs. 2 GewO (noch offengelassen im Beschluss der Kammer vom 6. August 2013 – 6 L 762/13.MZ –, s. dazu auch unten). Denn die glücksspielrechtliche Erlaubnis hat eine ganz andere Stoßrichtung (Suchtbekämpfung) wie gewerberechtliche Erlaubnisse – auch im weiteren Sinne –, bei denen es um den Gewerbebetrieb an sich (die wirtschaftliche Unternehmung) geht (vgl. zu alledem auch Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, § 15 Rn. 10 f.). Sicherlich einschlägig wäre § 15 Abs. 2 GewO, wenn die gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33 i GewO fehlen würde. Dies ist indessen gerade nicht der Fall. Der Antragsteller verfügt nach wie vor über die Erlaubnis nach § 33 i GewO, die ihm mit Bescheid vom 14. März 2012 – unbefristet – erteilt worden ist. Diese Erlaubnis ist auch nicht durch das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2012 erloschen. Entsprechende Erlöschenstatbestände sind nicht normiert. Normiert ist lediglich, dass eine zusätzliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich ist.

Soweit die Kammer es in einem vergleichbaren Fall (vgl. Beschluss vom 6. August 2013 - 6 L 762/13.MZ -) für möglich gehalten hat, die Ermächtigungsgrundlage des § 15 Abs. 2 GewO gegen die Generalklausel nach dem Polizei- und Ordnungsbehördengesetz (POG) auszutauschen – und daher die Frage der Anwendbarkeit des § 15 Abs. 2 GewO offenlassen konnte –, hält die Kammer daran im Hinblick auf die Vorschrift des § 13 Landesglückspielgesetz (LGlüG) nicht mehr fest. Die Eingriffsnorm des § 13 Abs. 2 LGlüG, wonach die zuständige Behörde zur Durchführung der Aufsicht nach pflichtgemäßem Ermessen die geeigneten Maßnahmen gegenüber denjenigen Personen (u.a. Spielhallenbetreiber, vgl. Abs. 2 Satz 2 Nr. 4), die gegen die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages oder des Landesglücksspielgesetzes verstoßen oder an einem solchen Verstoß mitwirken, zu treffen hat, ist die hier einschlägige Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Betriebs einer Spielhalle wegen fehlender glücksspielrechtlicher Erlaubnis. Sie ist gegenüber der Generalklausel des POG spezieller und verdrängt diese daher. Dass gemäß § 2 Abs. 3 GlüStV die im Staatsvertrag enthaltene glücksspielrechtliche Aufsichtsnorm auf Spielhallen nicht anwendbar ist, beschränkt nicht die Befugnis des Landes, in Ausführung des Staatsvertrags (§ 28 GlüStV) eine eigene glücksspielrechtliche Eingriffsnorm zu schaffen, die auch auf Spielhallen anwendbar ist.

Für Maßnahmen nach § 13 LGlüG ist die Antragsgegnerin jedoch nicht zuständig.

Die Zuständigkeiten nach dem Landesglücksspielgesetz sind in § 15 geregelt. Die Absätze 1 bis 3 begründen dabei spezielle Zuständigkeiten, während in Absatz 5 eine Auffangzuständigkeit der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion begründet wird. Vorliegend greift keine der speziellen Zuständigkeitsregelungen ein. Insbesondere ist § 15 Abs. 3 LGlüG nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift ist für die Erteilung der Erlaubnis für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle nach § 24 Abs. 1 GlüStV und aller damit zusammenhängenden Entscheidungen die für die Erteilung der Erlaubnis nach § 33 i der Gewerbeordnung zuständige Behörde zuständig. Zwar ist die Antragsgegnerin für die Erteilung der Erlaubnis nach § 33 i der Gewerbeordnung zuständig. Vorliegend geht es aber nicht um die Erteilung einer Erlaubnis für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle nach § 24 Abs. 1 GlüStV und auch nicht um eine damit zusammenhängende Entscheidung. Die Untersagung der Fortführung eines Betriebs einer Spielhalle wegen fehlender glücksspielrechtlicher Erlaubnis fällt nicht unter die „damit zusammenhängenden Entscheidungen“. Dies ergibt sich schon mit Blick auf die Absätze 1 und 2 des § 15 LGlüG. Auch dort werden Zuständigkeiten für die Erteilung von Erlaubnissen und aller damit zusammenhängenden Entscheidungen begründet. Zusätzlich sind aber dort noch ausdrücklich die Aufsichtsmaßnahmen genannt („…und aller damit zusammenhängenden Entscheidungen und Aufsichtsmaßnahmen…“). Dieser Zusatz fehlt in § 15 Abs. 3 LGlüG. Auch in der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs. 3 LGlüG werden die „damit zusammenhängenden Entscheidungen“ dahingehend erläutert, dass die zuständige Behörde auch für einen nachträglichen Widerruf der Erlaubnis oder den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen zuständig ist (vgl. LT-Drs. 16/1179, S. 53). Auch dies verdeutlicht, dass mit den „damit zusammenhängenden Entscheidungen“ nicht eine Aufsichtsmaßnahme wie eine Untersagungsverfügung gemeint ist. Nach alledem bleibt es bei der Auffangzuständigkeit der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion gemäß § 15 Abs. 5 LGlüG.

Ist damit die Untersagungsverfügung mangels sachlicher Zuständigkeit der Antragsgegnerin rechtswidrig, so trifft dies auch auf die an die Untersagungsverfügung anknüpfenden Nebenentscheidungen wie die geforderte Gewerbeabmeldung, die Zwangsmittelandrohung und die Gebührenfestsetzung zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Verfahrensgegenstandes folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.