Verwaltungsgericht Meiningen Urteil vom 26.01.2011 – 7 B 70001/10 Me

I. Das Verfahren wird eingestellt.

II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Beschuldigten trägt die Landesapothekerkammer Thüringen.

Der Beschuldigte ist Leiter der Apotheke am E…, ... S... und verfügt seit dem 17.05.1982 über eine entsprechende Berufsurkunde. Seine Ehefrau ist Apothekenfacharbeiterin.

Mit Schreiben vom 04.02.2009 wies die Landesapothekerkammer Thüringen (nachfolgend LAKT) den Beschuldigten darauf hin, dass am 22.12.2008 in seiner Apotheke ein qualifizierter Testkauf durchgeführt worden sei, in dessen Verlauf eine Mitarbeiterin, die vom Testkäufer als weiblich mit Kurzhaarfrisur, 45 Jahre alt, 1,75 m groß und schlank beschrieben worden war, an diesen ein apothekenpflichtigen Arzneimittel abgegeben habe. In der Datenbank sei ausschließlich eine Apothekenfacharbeiterin in der Apotheke gemeldet, die hierzu nicht befugt sei. Auf dem ausgegebenen Kassenbon ist vermerkt: "Es beriet sie Herr ... P...". Dem Thüringer Landesamt für Lebensmittelsicherheit und Verbraucherschutz, welches am 25.03.2009 die Apotheke des Beschuldigten in den Augenschein nahm, teilte dieser mit, dass seine Frau prinzipiell keine Arzneimittel abgebe, er aber verschiedentlich PTA zur Probe habe arbeiten lassen, was auch zu dem in Frage stehenden Zeitraum des Testkaufs der Fall gewesen sein könne. Er verfüge aber über keinerlei Unterlagen von diesen Personen.

Am 19.07.2009 (zutreffend muss es heißen: 19.06.2009) fand ein weiterer Testkauf statt, in welchem der Testkäufer ... H... eigenen Angaben zufolge von einer weiblichen, zirka 45 bis 50 Jahre alten Person bedient wurde, die schlank und 1,75 m groß war, eine braune Dauerwelle trug sowie dichtes Haar und eine Brille mit rotem Bügel und eckigen Gläsern hatte sowie ein weißes Poloshirt trug. Diese verkaufte ihm ein apothekenpflichtiges Medikament zu einem Preis von 6,40 Euro. Auf dem Kassenbon ist vermerkt: "Es beriet Sie Frau ... P...". Zu diesem Vorgang wurde der Beschuldigte mit Schreiben vom 07.07.2009 angehört.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 02.08.2009 ließ der Beschuldigte ausführen, dass er bis zum 30.06.2009 allein mit Unterstützung seiner Ehefrau in der Apotheke gearbeitet habe. Seit 10 Monaten habe er sich jedoch bemüht, eine PTA einzustellen und in diesem Zeitraum eine Fülle von Bewerbern/Bewerberinnen zu Vorstellungsgesprächen eingeladen und mit ihnen jeweils zwei bis drei Tage Probearbeit vereinbart. Zum 01.07.2009 sei eine PTA eingestellt worden. Bei dem Testkauf - Check vom 09.07.2009 könne es sich um diese neue Mitarbeiterin gehandelt haben. Der Bedienungshinweis auf der Quittung stelle kein Beweismittel dar. Er, der Beschuldigte, habe seine Frau weder sporadisch noch systematisch im Handverkauf beschäftigt.

Ausweislich der Anmeldung (Blatt 76 des Kammervorgangs) trat die PTA ... R... am 01.08.2009 in die Apotheke des Beschuldigten ein.

Mit Schriftsatz vom 21.08.2009 ließ der Beschuldigte ergänzend vortragen, dass er aufgrund des korrigierten Datums des Testkaufs - erst 19.07., nunmehr 19.06.2009 - die Richtigkeit aller Angaben des Testkäufers anzweifele, sich daher auch nicht auf eine einvernehmliche Regelung außerhalb des Berufsgerichtsverfahrens einlassen werde. Die Korrektur sei vorgenommen worden, nachdem er habe darlegen können, dass seit dem 01.07.2009 eine PTA eingestellt worden sei.

Mit Schreiben vom 01.10.2009 teilte die LAKT dem Beschuldigten mit, dass sie berufsrechtliche Ermittlungen eingeleitet habe und in deren Rahmen Zeugenbefragungen durchführen werde.

Mit Schreiben vom 06.10.2009 teilte das Thüringer Landesamt für Lebensmittelsicherheit und Verbraucherschutz der LAKT mit, dass das gegen den Beschuldigten eingeleitete Ordnungswidrigkeiten-Verfahren eingestellt werde, da nach Prüfung des übersandten Dokumentationsbogens und der Anhörung der Betroffenen eine zweifelsfreie Identifizierung der Person, die im Handverkauf tätig war, nicht möglich sei.

Am 02.11.2009 wurden die PTA ... R..., der am 19.06.2009 eingesetzte Testkäufer ... H... und die Ehefrau des Beschuldigten als Zeugen vernommen. Auf die jeweiligen Niederschriften wird Bezug genommen (Blatt 89 bis 92 des Kammervorgangs). Das Ergebnis der Zeugenaussagen wurde der Bevollmächtigten des Beschuldigten am 04.12.2009 zur Kenntnis gegeben. Mit Schriftsatz vom 17.12.2009, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, nahmen die Bevollmächtigten des Beschuldigten zu den Zeugenaussagen Stellung. In den Akten befindet sich weder ein Bericht über das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen noch enthält das Schreiben eine Ladung zur abschließenden Anhörung.

Mit bei Gericht am 24.02.2010 eingegangener Anschuldigungsschrift, die unter dem Briefkopf des Bevollmächtigten abgefasst und allein von ihm unterzeichnet ist, wurde dem Beschuldigten vorgeworfen,

seine Berufpflichten dadurch verletzt zu haben, dass er die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze nicht beachtet habe, indem er am 19.06.2009 nicht-pharmazeutisches Personal Arzneimittel an Kunden hat abgeben lassen.

Zugleich wurde beantragt,

das berufsgerichtliche Verfahren gegen den Beschuldigten zu eröffnen.

Mit Beschluss vom 01.03.2010 hat das Heilberufegericht das Verfahren eröffnet.

Der Beschuldigte hat mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19.04.2010 beantragen lassen,

das Verfahren mangels Tatverdachts einzustellen und für den Fall, dass eine Hauptverhandlung anberaumt wird, ihn freizusprechen.

Er habe am 19.06.2009 nicht zugelassen, dass das apothekenpflichtige Arzneimittel "Dolomin extra" durch nicht-pharmazeutisches Personal an den Zeugen H... abgegeben worden sei. Die Angaben dieses Zeugen seien ohnehin nicht glaubwürdig, weil er sich in verschiedenen Punkten geirrt habe. Die Zeugin R... habe am 19.06.2009 nicht probehalber in der Apotheke gearbeitet.

Hierauf erwiderte der Vertreter der LAKT, es sei völlig unerheblich, dass das TLLV die von ihm eingeleiteten Ordnungswidrigkeiten-Verfahren eingestellt habe. Da die Zeugin R... stets angegeben habe, erst am 01.08.2009 in die Apotheke des Beschuldigten eingetreten zu sein, sei der Irrtum des Zeugen H... über das Datum des Testkaufs - 19.07. oder 19.06.2009 - völlig unerheblich. Dass andere potenzielle Mitarbeiter in diesem Zeitraum angeblich zur Probe gearbeitet hätten, sei als Schutzbehauptung zu werten.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 05.08.2010 ließ der Beschuldigte Beweis für seine Behauptung, dass seine Ehefrau am 19.06.2009 keine apothekenpflichtige Medikamente an Kunden abgegeben habe, anbieten durch Vernehmung zweier Mitarbeiter der Fa. ... B... Hausmeisterdienste, die am 19.06.2009 zwei Tage lag auf dem Privatgrundstück bei ständiger Anwesenheit seiner Ehefrau Handwerkerarbeiten verrichtet hätten.

Mit Schreiben vom 07.01.2011 wies der Vorsitzende des Gerichts die Beteiligten darauf hin, dass dem Beschuldigten eine Zusammenfassung des Ermittlungsergebnisses, verbunden mit einer Ladung zur Schlussanhörung, nicht zugeleitet worden sei; ferner ein Vorstandsbeschluss über die Einleitung eines heilberufsgerichtlichen Verfahrens fehle und die Anschuldigungsschrift allein vom Bevollmächtigten der Kammer unterzeichnet worden sei.

Hierauf ließ die Kammer erwidern, dass dem Beschuldigten sämtliche Ermittlungsergebnisse zugeleitet worden seien. Nach der Zeugeneinvernahme seien keine weiteren Tatsachen ermittelt worden; eines zusammenfassenden Berichts bedürfe es nicht. Ein Beschluss des Vorstands vom 01.09.2009 existiere und werde vorgelegt. Zudem mache das Fehlen eines Vorstandsbeschlusses die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens nicht unwirksam. Zu unterscheiden sei, was der Kammerpräsident nach innen dürfe und was er kraft seiner Vertretungsbefugnis nach außen könne. Da sich die Kammer im gerichtlichen Verfahren vertreten lassen könne, dürfe auch die Anschuldigungsschrift vom Vertreter (allein) unterzeichnet werden. Weder die Satzung noch das Gesetz stünden dem entgegen.

Der Vorgang der Apothekerkammer hat dem Gericht vorgelegen und war Grundlage der Beratung und Entscheidung.

Auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 26.01.2011 wird Bezug genommen.

Das vorliegende Verfahren war - durch Urteil (§ 69 Abs. 3 Satz 1, dritte Alternative ThürHeilBG) - einzustellen, weil ein zwingendes Verfahrenshindernis besteht, insbesondere das Verfahren nicht rechtswirksam eingeleitet worden ist (§ 69 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ThürHeilBG).

An einer rechtswirksamen Einleitung des Verfahrens fehlt es vorliegend zum einen, weil ein entsprechender Beschluss des Kammervorstands nicht gefasst worden ist und nicht einmal eine hinreichende Willensäußerung des Kammerpräsidenten existiert, der zu entnehmen ist, dass die erfolgte Anschuldigung nach Art und Umfang eindeutig vom Willen der Kammer getragen ist.

Regelmäßig trifft eine organschaftlich verfasste Körperschaft, wie es die Landesapothekerkammer Thüringen ist, ihre Entscheidungen im Beschlusswege, namentlich wenn ihre Organe aus einer Mehrzahl von Personen bestehen, um schon formal zum Ausdruck zu bringen, dass diese Entscheidungen bindend sind. Ein solcher Beschluss des Kammervorstands über die Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG ist vorliegend nicht gefasst worden; die Einleitung wird nicht durch den mit Schriftsatz vom 18.1.2011 vorgelegten Beschluss vom 1.9.2009 gedeckt. Zum einen ergibt sich das Beschlussdatum gar nicht aus dem Dokument selbst, sondern allein aus dem genannten Schriftsatz. Vor allem aber stellt dieser Beschluss keinen solchen im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG dar, weil er zeitlich vor dem Abschluss der Ermittlungen ergangen ist und sich daher nur auf die Einleitung von Ermittlungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG beziehen kann. Soweit in diesem Verfahrensstadium bereits auch die Anschuldigung vor Gericht beschlossen worden ist, ist der Beschluss rechtswidrig. Denn damit stellt der Kammervorstand gewissermaßen eine "Blanko-Vollmacht" für das gesamte Verfahren aus, und begibt sich vollständig des Rechts und der Pflicht, nach Vorliegen des Ermittelungsergebnisses zu prüfen, ob eine Anschuldigung bei Gericht opportun ist.

Ob der Auffassung der Kammer zu folgen ist, die sich insoweit auf das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim OVG Münster vom 29.9.2010 (6 t A 1292/08 T) bezieht, wonach mit Übersendung der Anschuldigungsschrift ohne vorhergehenden Kammerbeschluss das berufsgerichtliche Verfahren wirksam eingeleitet ist, ist zweifelhaft. Zwar bedürfe es an sich eines Vorstandsbeschlusses; kraft seiner Vertretungsmacht nach außen könne der Kammerpräsident aber auch bei Fehlen eines solchen für die Kammer verbindlich und wirksam handeln. Es sei zwischen dem rechtlichen Dürfen im Innenrechtskreis und dem rechtlichen Können nach außen zu unterscheiden. So binde auch zum Beispiel eine weisungswidrig erhobene Anklage die Staatsanwaltschaft. Unbestritten ist, dass der Präsident der Kammer diese gerichtlich und außergerichtlich (nach außen) vertritt (§ 17 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG; § 11 der Satzung der Landesapothekerkammer Thüringen vom 15.6.1999). Doch fragt sich, ob die Anschuldigung eines Kammermitglieds beim Heilberufegericht überhaupt einen Vertretungsfall in diesem Sinne darstellt, zudem spricht manches dafür, dass § 58 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG, der dem Kammervorstand die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens zuweist, als lex specialis zu § 17 Abs. 1 ThürHeilBG zu verstehen ist. Im Übrigen geht es bei der Entscheidung über die Anschuldigung eines Kammermitgliedes um die einschneidenste Maßnahme, die die Kammer gegenüber diesem treffen kann. Auch das könnte gegen die Richtigkeit der Auffassung des OVG Münster sprechen.

Selbst wenn man aber der Auffassung der Kammer folgt, ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass es überhaupt keine aktenkundliche Verlautbarung des Präsidenten der Kammer gibt, dass (nach Abschluss der Ermittlungen) nunmehr angeschuldigt werden soll. Diese konkludent in der Ausstellung der für die Vertretung im Rahmen von § 60 ThürHeilBG erforderlichen Vollmacht zu sehen (vgl. Blatt 97 des Kammervorgangs), hält das erkennende Gericht für unzulässig, da sich aus ihr nicht ergibt, ob zumindest der Kammerpräsident diese in vollständiger Kenntnis des Ermittlungsergebnisses unterzeichnet hat.

Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass der nach § 58 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG erforderliche Beschluss des Kammervorstands fehlt, aus Rechtsgründen auch nicht in demjenigen vom 1.9.2009 enthalten sein kann und - wenn dies überhaupt ausreichend ist - auch keine dem Präsidenten eindeutig zurechenbare Willenserklärung vorhanden ist. Dies allein stellt bereits einen schwerwiegenden Verfahrensverstoß dar.

Das Verfahren ist ferner auch deshalb nicht rechtswirksam eingeleitet, weil die Anschuldigungsschrift - dieser Fehler weist einen inneren Zusammenhang mit dem zuvor Dargestellten auf - nicht vom Kammerpräsidenten, sondern von dem Bevollmächtigten unterzeichnet und unter dessen Briefkopf abgefasst ist. Die Prüfung, ob angeschuldigt werden soll, und die Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens durch Übersendung einer Anschuldigungsschrift sind einer Delegation auf eine dritte Person nicht zugänglich. Dies ergibt sich aus Folgendem: Das berufsgerichtliche Verfahren besteht aus mehreren Abschnitten, dem Ermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren, das der Kammervorstand einerseits gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 übertragen, in dem er sich andererseits gemäß § 60 ThürHeilBG vertreten lassen kann. Zwischen diesen beiden Abschnitten befindet sich die sogenannte Anschuldigungsphase (§ 58 Abs. 1 ThürHeilBG), in der die Kammer (Vorstand) Herrin des Verfahrens ist. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck dieses Verfahrensabschnitts und aus dem Wortlaut der Norm. Während die Vorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG auch die mit der Durchführung von Ermittlungen betraute Person einbezieht, fehlt ein solcher Hinweis in § 58 Abs. 1 ThürHeilBG. Mit der Übergabe des Ergebnisberichts durch die mit den Ermittlungen betraute Person an den Vorstand tritt eine entscheidende Zäsur im Verfahren ein und enden die Befugnisse des nach § 55 Abs. 1 ThürHeilBG eingesetzten Beauftragten. Nunmehr hat der Kammervorstand in Kenntnis des Ermittlungsergebnisses nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob und wenn ja, in welchem Umfang ein Verfahren bei Gericht eingeleitet werden soll. Das Gesetz will verhindern, dass das Verfahren in der Weise praktiziert wird, dass die mit den Ermittlungen betraute Person am Kammervorstand vorbei oder aber gewissermaßen nur "nach Zuruf" durch den Kammerpräsidenten die Anschuldigungsphase selbst beherrscht und schließlich die Anschuldigungsschrift bei Gericht einreicht. Die Gefahr einer solchen Vorgehensweise besteht umso eher, wenn Ermittlungsführer und Bevollmächtigter im gerichtlichen Verfahren, wie vorliegend, identisch sind, was indessen nicht bedeutet, dass das Gesetz dies untersagt. Es müssen dann nur die Verfahrensschritte aktenkundig gemacht, klar voneinander abgegrenzt und durch Vorstandsbeschlüsse legitimiert sein.

Im vorliegenden Fall lässt sich feststellen, dass die unter dem Datum des 15.2.2010 gefertigte Anschuldigungsschrift offenbar nahezu zeitgleich zum einen an das Gericht, zum anderen an die Kammer verschickt worden ist und dort ausweislich des Eingangsstempels (Blatt 107 des Kammervorgangs) lediglich einen Tag früher als bei Gericht eingegangen ist. Es ist zwar gesetzlich nicht ausgeschlossen und mag der gängigen Praxis gerade kleinerer Berufskammern entsprechen, mit der Fertigung der Anschuldigungsschrift eine externe Person zu betrauen, doch muss der Kammervorstand Herr des Verfahrens in der Anschuldigungsphase bleiben. Das ist nur dann umfassend gewährleistet, wenn die Anschuldigungsschrift unter seinem Briefkopf verfasst und vom Kammerpräsidenten eigenhändig abgezeichnet wird.

Soweit die Kammer insoweit auf die Vertretungsbefugnis nach § 60 ThürHeilBG verweist, ist dieser Einwand nach Auffassung des erkennenden Gerichts unbehelflich. Denn eine Vertretung des Kammervorstands sieht § 60 nur vor dem Berufsgericht vor; das berufsgerichtliche Verfahren beginnt gemäß § 58 Abs. 3 ThürHeilBG jedoch erst mit dem Eingang der Anschuldigungsschrift, so dass die erstgenannte Vorschrift eine Vertretung im Rahmen der Anschuldigungsphase gerade nicht gestattet.

Aus den beiden soeben dargestellten Verfahrensfehlern jedenfalls in ihrer Gesamtheit ergibt sich, dass das Verfahren rechtsunwirksam eingeleitet worden ist und damit einzustellen war.

Nur der Vollständigkeit halber, ohne dass es hierauf noch entscheidend ankommt, sei angemerkt, dass gemäß § 56 Abs. 3 Satz 1 und 2 ThürHeilBG auch die Fertigung eines (gesonderten) Ermittlungsberichts, verbunden mit der Ladung zur Schlussanhörung, ein zwingendes Verfahrenserfordernis darstellt. Dieser Bericht muss in knapper, aber systematischer und geordneter Reihenfolge den Lauf des Verfahrens, die Ermittlungsergebnisse, die erhobenen Beweise und die Pflichtverstöße einschließlich der verletzten Vorschriften angeben. Nur auf diese Weise wird zum einen der Beschuldigte in die Lage versetzt, umfassend zu prüfen, ob und wenn ja, welche Angriffs- und Verteidigungsmittel er ergreifen will oder ob er den vorgeworfenen Pflichtenverstoß einräumt. Zum anderen kann der Kammervorstand nur bei Vorlage eines Ergebnisberichts umfassend prüfen, ob er das Verfahren vor das Berufsgericht bringen will. Insoweit heißt es im § 58 Abs. 1 Satz 1 ThürHeilBG: "nach dem Ergebnis der Ermittlungen". Der Ermittlungsführer kann sich somit nicht darauf beschränken, die jeweiligen Ermittlungsergebnisse sukzessive dem Beschuldigten zu übersenden, noch diese nach Abschluss der Ermittlungen gewissermaßen als Konvolut zu präsentieren. Dagegen ist es unschädlich, wenn der Ermittlungsbericht umso knapper gefasst ist, umso mehr Informationen während des laufenden Ermittlungsverfahrens insbesondere dem Beschuldigten oder seinem Verteidiger übersandt worden sind.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist eine Heilung dieses Verstoßes - anders als dies etwa der frühere § 67 Abs. 4 BDO für die disziplinarrechtliche Anschuldigungsschrift vorsah - nicht vorgesehen. Vielmehr sieht § 58 Abs. 2 Satz 2 ThürHeilBG für diesen Fall eine (Teil-)präklusion des Inhalts vor, dass die Anschuldigungsschrift Tatsachen zuungunsten des Beschuldigten nur insoweit verwerten darf, als ihm im vorangegangenen Ermittlungsverfahren Gelegenheit gegeben worden ist, sich dazu zu äußern. Könnte das Berufsgericht das Verfahren aussetzen und die Anschuldigungsschrift zur Behebung des Mangels zurückgeben, würde diese Vorschrift regelmäßig leerlaufen.

Allerdings ist im vorliegenden Fall der Kammer zuzugeben, dass nach Anhörung der Zeugen und Übersendung der entsprechenden Vernehmungsprotokolle durch den Ermittlungsführer bis zur Anschuldigung keine weiteren Tatsachen ermittelt worden sind, so dass im vorliegenden Fall die Präklusionsvorschrift des § 58 Abs. 2 Satz ThürHeilBG in materieller Hinsicht kaum Auswirkungen haben dürfte.

War somit das Verfahren gemäß § 69 Abs. 3 ThürHeilBG von Amts wegen - eine Rügepflicht des Beschuldigten besteht insoweit nicht - einzustellen, waren der Landesapothekerkammer Thüringen die Kosten des Verfahrens gemäß § 76 Abs. 1, Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz i. V. m. Abs. 5 Satz 3 ThürHeilBG aufzuerlegen.

Der Festsetzung einer Gebühr gemäß § 76 Abs. 2 ThürHeilBG bedarf es im Hinblick auf die Einstellung des Verfahrens aus anderen als den in Abs. 4 Satz 2 bezeichneten Fällen nicht (§ 76 Abs. 5 Satz 2, 2. Alternative ThürHeilBG).