Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss vom 13.10.2009 – 4 K 3374/09

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,- festgesetzt.

Der Antrag, mit dem die Antragstellerin bei sachdienlicher Auslegung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs hinsichtlich der Auflagen, die sich aus Ziff. 1 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 14.08.2009 in Verbindung mit der dortigen Anlage (dortige Ziffern 1-4) ergeben bzw. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen Ziff. 3 der Verfügung begehrt, ist zulässig (vgl. §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bzw. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG und § 80 Abs. 5 VwGO). Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf den Schutz von Nichtrauchern zielende, in der Anlage näher spezifizierte Auflagen erteilt (Ziff. 1), die sofortige Vollziehung dieser Entscheidung angeordnet (Ziff. 2) und die aus der Anlage ersichtlichen Zwangsgelder angedroht für den Fall, dass die Antragstellerin die jeweiligen Auflagen nicht innerhalb der dort gesetzten Fristen erledigt (Ziff. 3).

Der Antrag ist aber nicht begründet. Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Vollziehung der angegriffenen Verfügung vor dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes und dem privaten Interesse der Antragstellerin, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen. Dabei kommt im Falle einer behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.

Die Anordnung des Sofortvollzugs hat die Antragsgegnerin in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise damit begründet, dass das öffentliche Interesse am Schutz der Gesundheit ein sofortiges Handeln erfordere, das dem gegenteiligen Interesse der Antragsgegnerin vorgehe.

Im vorliegenden Fall wird der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Auflagen in Ziff. 1 der Verfügung aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben (1). Außerdem besteht materiell ein besonderes Vollzugsinteresse (2). Auch der Widerspruch gegen die Zwangsgeldandrohung wird voraussichtlich erfolglos sein (3).

1. Der Antragstellerin ist durch Ziff. 1 der angegriffenen Verfügung in Verbindung mit der ausdrücklich zu ihrem Bestandteil gemachten Anlage aufgegeben worden, sämtliche Aschenbecher aus der Gaststätte zu entfernen (mit sofortiger Wirkung), im Eingangsbereich an gut sichtbarer Stelle ein Hinweisschild auf das gesetzliche Rauchverbot aufzuhängen (innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung der Verfügung), die Gäste in geeigneter Weise über das Rauchverbot und seine bußgeldrechtlichen Konsequenzen hinzuweisen (innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung der Verfügung) und rauchende Gäste zur Unterlassung aufzufordern (mit sofortiger Wirkung). Diese Auflagen sind bei summarischer Prüfung ermessensfehlerfrei verfügt worden. Die Behörde stützt sich als Rechtsgrundlage zutreffend auf § 5 Abs. 1 GastG, wonach dem Gaststättenbetreiber (auch nachträglich) Auflagen zum Schutz der Gäste gegen Gefahren für Leben und Gesundheit auferlegt werden können, und hält die Auflagen mit Blick darauf für geboten, dass die von der Antragstellerin seit 2006 aufgrund einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis als Schank- und Speisewirtschaft betriebene „S. Lounge“ im gegenwärtigen Zustand den Anforderungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes nicht entspricht.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, ihr Betrieb genüge den gesetzlichen Anforderungen, vermögen ihre Argumente nicht zu überzeugen. Die Antragsgegnerin geht vielmehr zutreffend davon aus, dass der Betrieb der Gaststätte in der gegenwärtigen Form gegen § 7 LNRSchG verstößt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG ist in Gaststätten das Rauchen untersagt; zu Recht weist die Antragsgegnerin auch darauf hin, dass die Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 2 LNRSchG vorliegend nicht eingreift, insbesondere die Eckkneipenregelung mit ihrer Größenbeschränkung von 75 qm unanwendbar ist, da die Antragstellerin eine konzessionierte Betriebsfläche von 2 x 78, 5 qm (auf zwei Stockwerken) besitzt. Die Antragstellerin stützt sich zunächst darauf, dass die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG zumindest analog auf sie zutreffe, weil sie sich wirtschaftlich in einer vergleichbaren Lage wie ein Betreiber einer „getränkegeprägten“ Eckkneipe befinde. Dabei geht sie zunächst rechtsirrig davon aus, dass die 75 qm-Grenze lediglich in Verwaltungsvorschriften, aber nicht normativ geregelt sei. Demgegenüber ist in § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG Rauchen (unter zusätzlichen qualifizierenden Voraussetzungen) nur zulässig in Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum. Diese Regelung geht zudem auf eine Übergangsregelung im Urteil des BVerfG vom 30.07.2008 ( - 1 BvR 3262/07 u.a. -, NJW 2008, 2409) zurück, in der ebenfalls ausdrücklich von Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche die Rede ist. Damit ist offensichtlich, dass die Antragstellerin mit ihrer Schank- und Speisewirtschaft, die laut Konzession auf zwei übereinanderliegenden Stockwerken mit jeweils 78,5 qm betrieben werden darf, die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG nicht erfüllt. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift scheidet aus. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob über die durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG ausdrücklich erfassten Konstellationen hinaus überhaupt weitere - analogiebegründende - Ausnahmefälle in Betracht kommen können, denn eine solche - unterstellte - Möglichkeit würde jedenfalls im vorliegenden Fall nicht greifen. Die Antragstellerin trägt für eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit vor, dass ihre Betriebskonzeption - wie bei der Eckkneipe - „getränkegeprägt“ sei; das reicht indessen - eine grundsätzliche Analogiefähigkeit unterstellt - im Hinblick auf die konkreten Größenverhältnisse, die Konzessionierung als Schank- und Speisewirtschaft sowie die Nutzung eines Stockwerks als Restaurant und des anderen als Barbereich keinesfalls aus, um eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit der von ihr betriebenen Gaststätte mit einer kleinen Eckkneipe zu begründen. Soweit die Antragstellerin angibt, nach der von ihr nunmehr ins Auge gefassten Umnutzung (Verlegung des Raucherbereiches nach oben) dort nur über 69 qm Gastfläche zu verfügen, bedarf keiner Entscheidung, ob diese Größenangabe tatsächlich zutrifft. Denn maßgeblich bleibt die einheitliche Konzession, die einer isolierten Betrachtung nur eines Stockwerks rechtlich entgegensteht. Zudem ginge es nicht an, hier hypothetisch auf Umstände abzustellen, die erst im Rahmen von in Aussicht gestellten Änderungsmaßnahmen eintreten könnten, deren Realisierung außerdem aus wirtschaftlichen wie rechtlichen Gründen durchaus unsicher ist.

Zu Recht verneint die Antragsgegnerin auch die Voraussetzungen einer Ausnahme nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG. Nach dieser Vorschrift ist das Rauchen abweichend von Absatz 1 zulässig in vollständig abgetrennten Nebenräumen, wenn und soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden. Vorliegend fehlt es an einer vollständigen Abtrennung der stockwerksgetrennten Bereiche. Dem versucht die Antragstellerin entgegenhalten, eine solche Trennung sei nur bei auf der gleichen Ebene gelegenen Räumen geboten. Für eine solche Auslegung bietet aber der Wortlaut der Vorschrift keinen Anhaltspunkt, da dort nur von Nebenräumen - unabhängig von ihrer topographischen Zuordnung zu dem Hauptraum - die Rede ist. Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift, auf die sich die Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr eingesetzten und für hinreichend effizient gehaltenen Lüftungssysteme beruft, sprechen nicht für eine teleologische Reduktion auf Räume, die nebeneinander liegen. Eine solche Auslegung stünde schon im Widerspruch zur Systematik der Norm, die das Rauchen nur zulässt, wenn - zusätzlich zur Abtrennung - die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt werden. Die Norm beschränkt sich also nicht nur auf eine Funktionalbetrachtung, sondern erhebt die Abtrennung der Räume zum eigenständigen Tatbestandsmerkmal. Im vorliegenden Fall kommt weiter hinzu, dass sich laut Aktenlage mehrfach Gäste darüber beschwert haben, dass - wie naheliegend - die verrauchte Luft aus dem Raucherbereich deutlich wahrnehmbar in den nicht abgetrennten Nichtraucherbereich im nächsten Stockwerk hochgestiegen sei, ohne dass dies durch die Lüftungssysteme verhindert worden wäre.

Verstößt der gegenwärtige Betrieb der Gaststätte gegen das Nichtraucherschutzgesetz, durfte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die in der Verfügung getroffenen Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 GastG auferlegen. Sie hat zutreffend erkannt, dass diese Maßnahmen das mildere Mittel gegenüber einer Betriebsschließung oder einem Widerruf der Gaststättenerlaubnis darstellen. Zu Unrecht behauptet die Antragstellerin, die Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes auch für das Personal enthalte einen Ermessensfehler. Zunächst findet sich bei den eigentlichen Ermessenserwägungen nur die Erwähnung des Schutzes der Gesundheit für die Gäste; das Personal wird nur bei der Begründung der sofortigen Vollziehung mit genannt. Doch auch, wenn man zugunsten der Antragstellerin die dortigen Ausführungen der Antragsgegnerin auch den Ermessenerwägungen zurechnen wollte, wären diese nicht zu beanstanden. Zwar ist der Schutz des Gaststättenpersonals durch die ausnahmsweise Ermöglichung des Rauchens gelockert. Dem hat der Gesetzgeber mit der Regelung in § 7 Abs. 4 LNRSchG Rechnung getragen, wonach arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen unberührt bleiben. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen Einbeziehung des Gesundheitsschutzes auch für diese Personengruppe in die Zielrichtung des Gesetzes; sie soll jedenfalls in dem Umfang geschützt sein, in dem Rauchverbote bestehen.

Anders als die Antragstellerin annimmt, sind die Maßnahmen auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Der Gesundheitsschutz von Nichtrauchern genießt nach der normativen, mit Art. 12 und 14 GG vereinbaren differenzierenden Regelung des Nichtraucherschutzgesetzes Vorrang vor der uneingeschränkten Berufsausübung von Gaststättenbetreibern. Die Antragstellerin hatte hinreichend lange Zeit, sich auf diese Regelungen einzustellen; die Antragsgegnerin hat sie auf die geltende Rechtslage mehrfach hingewiesen und durch ihr langes Zuwarten bis zum Erlass einer förmlichen Verfügung zureichende Möglichkeiten gegeben, ggf. auch - kostenintensive - Umplanungen oder Umbauten vorzunehmen, um eine Normkonformität zu erreichen. Die schriftsätzlich geäußerte (hilfsweise) Bereitschaft der Antragstellerin, eine physische Trennung der Stockwerke vorzunehmen sowie neuerdings die Bereitschaft, die Stockwerksbereiche in umgekehrter Weise wie bisher zu nutzen, machen die Auflagen nicht unverhältnismäßig. Das könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn es um Veränderungen ginge, die offensichtlich unmittelbar bevorstünden und zudem zuverlässig Normkonformität bewirken würden. Weder das eine noch das andere ist hier aber der Fall. Sowohl aus wirtschaftlichen wie aus rechtlichen Gründen können die angedeuteten Änderungsmaßnahmen keinesfalls in unmittelbarer Zukunft durchgeführt werden; zudem wäre nicht hinreichend klar, ob die erwogene Abtrennung des oberen (zukünftigen) Raucherbereichs mit einer automatischen Glastür sowie des Deckenbereichs mit verschließbaren (verschiebbaren) Glasscheiben in technischer Hinsicht ausreichend wäre.

2. Es besteht auch materiell ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Auflagen in Ziff. 1 der Verfügung, welches das entgegenstehende wirtschaftliche Interesse der Antragsstellerin überwiegt; dies ergibt sich aus der überragenden Bedeutung des Gesundheitsschutzes und der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen gegenüber Gaststätten, die den gesetzlichen Nichtraucherschutz umsetzen und dadurch für Raucher weniger attraktiv sind.

3. Unter den vorliegenden Umständen bestehen auch an der Rechtmäßigkeit der - abgestuften - Androhung von Zwangsgeldern (vgl. insbesondere §§ 2 Nr. 2, 19, 20 Abs. 2 und 23 LVwVG) keine rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer geht im Hinblick auf die für die Antragstellerin erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Auflagen von einem Hauptsachestreitwert in Höhe von 15.000,- EUR aus, der für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren war.