Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss vom 11.12.2009 – 4 K 4577/09

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Antrag, mit dem die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, ihr den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft entsprechend der bestehenden Gaststättenerlaubnis für ihr Geschäft D. am 13. und 20.12.2009 jeweils in der Zeit vom 14.00 bis 20.00 Uhr zu erlauben, ist zwar zulässig. Er ist jedoch nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sind dabei in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass zwar grundsätzlich im einstweiligen Anordnungsverfahren eine Vorwegnahme der Hauptsache, wie sie mit dem konkret gestellten Antrag angestrebt wird, nicht zulässig ist. Von diesem Grundsatz sind jedoch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, (nur) dann Ausnahmen möglich und geboten, wenn die ansonsten zu befürchtenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und in einem folgenden Hauptsacheverfahren nicht mehr reparabel wären und zudem ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht.

Eine Eilbedürftigkeit, die eine gerichtliche Entscheidung im vorläufigen Verfahren erfordert, liegt zwar schon deshalb vor, weil eine Entscheidung in der Hauptsache nicht vor Ablauf der beiden Termine am dritten und vierten Adventssonntag zu erwarten wäre und deshalb zu spät erfolgt.

Die Antragstellerin hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie stützt den geltend gemachten Anspruch auf § 12 Abs. 1 GastG. Nach dieser Vorschrift kann aus besonderem Anlass der Betrieb eines erlaubnispflichtigen Gaststättengewerbes unter erleichterten Voraussetzungen vorübergehend auf Widerruf gestattet werden. Diese Gestattung kann nicht nur für sich allein stehen, sondern auch eine bestehende Erlaubnis ergänzen und ggf. die Betriebszeit eines Betriebes, für den eine Erlaubnis mit beschränkter Betriebszeit erteilt worden ist, aus besonderem Anlass verlängern (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., § 12 Rdnr. 1). Voraussetzung hierfür ist, dass ein kurzfristiges, nicht häufig auftretendes Ereignis vorliegt, das außerhalb der gastronomischen Tätigkeit selbst liegt (vgl. BVerwGE 82,139). Der Weihnachtsmarkt der Antragsgegnerin, der vor den Betriebsräumen der Antragstellerin stattfindet, kann durchaus als ein derartiges Ereignis angesehen werden.

Aber selbst wenn ein derartiges Ereignis vorliegt, bedeutet dies nicht, dass grundsätzlich eine entsprechende Gestattung zu erfolgen hat, denn die insoweit erleichterte vorübergehende Zulassung eines Gaststättenbetriebs ist in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellt, so dass nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung gewährt ist (vgl. BVerwG, B. v. 20.03.1989, 1 B 47/89 ).

Nach dem Vorbringen der Antragstellerin ist nicht erkennbar, dass allein die Erteilung der begehrten Gestattung rechtsfehlerfrei sein könnte. Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, dass die Beschicker des Weihnachtsmarkts an den jeweiligen Adventssonntagen Speisen und alkoholische Getränke abgegeben dürfen, so stellt sich deren Situation nicht als vergleichbar mit der Situation der Antragstellerin dar. Denn diese Marktbeschicker haben ihre entsprechende Zulassung entsprechend der Ausschreibung der Antragsgegnerin für den Weihnachtsmarkt erhalten. In ihrer Gesamtheit und Durchmischung stellen sie den Weihnachtsmarkt dar, wofür sie auch zu entsprechenden Gebühren herangezogen werden. Aus der Tatsache, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit ebenfalls immer wieder Gestattungen für die Adventssonntage erhalten hatte, kann sie ebenfalls keinen Anspruch für das jetzige Jahr herleiten, denn es ist nicht erkennbar, warum die Antragsgegnerin ihre bisherige Praxis nicht wechseln dürfte. Dass andere Gaststätten im Umkreis des Weihnachtsmarktes, die allein mit der Antragstellerin zu vergleichen sind, entgegen der Auflagen in der Gaststättenerlaubnis eine Gestattung für die Adventssonntage erhalten hätten, hat die Antragstellerin weder vorgebracht noch glaubhaft gemacht.

Im Hinblick auf die völlig offene Frage, ob die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei eine Gestattung ablehnen durfte, kommt dem geltend gemachten Interesse der Antragstellerin an der begehrten Erlaubnis ein wesentliches Gewicht zu. Ihr Interesse beschränkt sich darauf, zusätzlich an zwei Adventssonntagen in der Zeit von 14.00 bis 20.00 Uhr eine Außenbewirtschaftung unter den Arkaden zu betreiben. Dies stellt aber nur eine zusätzliche, über die üblichen Öffnungszeiten hinausgehende Ausweitung des Gaststättenbetriebes dar. Die Antragstellerin hat jedoch weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass sie unter Berücksichtigung ihrer Unkosten dringend auf diese zusätzliche Erwerbsmöglichkeit angewiesen ist. Damit ist ein schwer wiegendes Interesse auf Seiten der Antragstellerin, das ausnahmsweise den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigen könnte, nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.