Verwaltungsgericht Weimar Urteil vom 23.02.2011 – 7 K 229/10 We

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger begehrt Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz.

Der Kläger wurde mit Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes E... vom 23.10.2009 zu einer Wehrübung vom 20.11. bis 22.11.2009 einberufen.

Am 23.11.2009 stellte der Kläger einen Antrag auf Leistungen für Wehrübende nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. Hierbei beantragte er ausdrücklich Leistungen für Selbständige gemäß § 13a USG und teilte mit, dass er pro Tag 10 Stunden durch Frau G... vertreten werde, die je Stunde 20,00 € Vergütung erhalte. Beigefügt war dem Antrag die Gewerbeanmeldung des Klägers. Am 30.11.2009 reichte der Kläger auf entsprechende Anforderung der Unterhaltssicherungsbehörde den Vertretungsvertrag zwischen ihm und Frau G... sowie die vom 25.11.2009 datierende Rechnung für erbrachte Arbeitsleistungen nach.

Mit Bewilligungsbescheid des Landratsamtes Nordhausen vom 15.12.2009 wurden dem Kläger Leistungen nach § 13a Abs. 2 USG gewährt und zwar 10,23 € pro Stunde, somit 102,30 € je Wehrübungstag. Der Gesamtbetrag von 306,90 € wurde auf das Konto von Frau G... überwiesen.

Mit Schreiben vom 23.12.2009, beim Beklagten eingegangen am 06.01.2010 legte der Kläger Widerspruch ein. Ausweislich der Begründung des Widerspruches wandte er sich gegen den Bescheid vom 15.12.2009 soweit darin nicht die volle Höhe seiner Aufwendungen erstattet worden sei. Der Eingang seines Widerspruchs wurde ihm von der Beklagten mit Schreiben vom 11.01.2010 bestätigt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25.01.2010 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, dass für Angestellte in Sonnenstudios zwar keine tarifliche Regelung vorliege, aber der Tarifvertrag für "Dienstleistungen aller Art "angewendet werden könne und somit ein Stundenlohn von 10,23 € für die Vertretertätigkeit angemessen sei.

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger ausweislich der in der Behördenakte befindlichen Postzustellungsurkunde am 30.01.2010 zugestellt.

Mit am 01.03.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, eine Einordnung der erbrachten Tätigkeit von Frau G... in den Tarifvertrag für "Dienstleistungen aller Art " komme vorliegend nicht in Betracht. Übertragen worden seien nicht ausschließlich reine Vertretertätigkeiten, sondern jegliche Tätigkeiten, welche auch dem Betriebsinhaber oblägen. Eine Delegierung der zu erfüllenden Aufgabenbereiche auf Betriebsangehörige sei gerade nicht möglich gewesen. Auch bestehe ein grobes Missverhältnis zwischen der an die Vertreterin zu zahlenden 20,00 € pro Stunde und den bewilligten 10,23 € pro Stunde. Da man keinen Arbeitnehmer für 3 Vertretungstage einstellen könne, habe die Vertretungstätigkeit durch ein anderes Unternehmen erfolgen müssen und bei einem Vergleich der zu zahlenden Bruttogehälter müsse deshalb insbesondere noch der Arbeitgeberaufwand hinzugerechnet werden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte zu verpflichten, über die bereits mit Bescheid vom 15.12.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.01.2010 bewilligten Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz hinaus einen weiteren Betrag in Höhe von 293,10 € zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen im Bescheid vom 15.12.2009 sowie den Widerspruchsbescheid vom 27.01.2010 und trägt ergänzend vor, dass Leistungen für Vertretungspersonen nur erstattungsfähig seien, soweit sie angemessen seien, was dann der Fall sei, wenn Sie die Höhe des Entgelts nicht übersteigen, dass für die Arbeit oder Dienstleistung, die zur Vertretung des Betriebsinhabers notwendig ist, üblicherweise beansprucht werden kann. Somit komme es nicht darauf an, was im Einzelfall vereinbart werde, sondern was üblicherweise für eine derartige Vertretung gezahlt werde. Zahle der Wehrpflichtige für eine Ersatzkraft mehr als das Übliche, tue er dies auf eigenes Risiko. Auch seien in dem kurzen Zeitraum der Wehrübung keine Tätigkeiten angefallen, die nicht auch von einem Angestellten hätten ausgeführt werden können. Unternehmerische Entscheidungen seien weder angefallen, noch habe die Notwendigkeit bestanden, dass sie von der Ersatzkraft hätten getroffen werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, die den Kläger betreffende Behördenakte des Beklagten (2 Hefter) sowie das Protokoll des Erörterungstermins vom 29.11.2010.

Die Klage des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann vorliegend ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entscheiden, weil die Verfahrensbeteiligten im Erörterungstermin am 29.11.2010 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, insbesondere fristgemäß erhoben worden.

Die Klagefrist des § 74 Abs. 2 VwGO beginnt mit der Zustellung des Widerspruchsbescheides am 30.01.2010 (§ 57 Abs. 1 VwGO). Eine entsprechende Postzustellungsurkunde befindet sich in der Behördenakte. Gemäß § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 188 BGB endet die Klagefrist mit Ablauf des Tages, welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis, hier die Zustellung des Widerspruchsbescheides, fällt. Dies wäre nach § 188 Abs. 2 BGB i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 57 Abs. 2 VwGO der 30.02.2010, der jedoch nicht existiert, sodass die Klagefrist mit Ablauf des letzten Tages des Monats Februar enden würde (vgl. § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 188 Abs. 3 BGB). Da der 28.02.2010 jedoch ein Sonntag war, endete die Klagefrist des § 74 Abs. 2 VwGO somit am nächsten Werktag, hier am Montag, den 01.03.2010 (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 2 ZPO). Da die Klageschrift vorliegend am 01.03.2010 bei Gericht einging, wurde die Klage fristgemäß erhoben.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. Die angemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft, die während seiner Wehrübung an seiner Stelle tätig wurde, sind ihm bereits bewilligt worden.

Gemäß § 13a Unterhaltssicherungsgesetz werden einem Wehrpflichtigen zur Fortführung des Betriebes oder der selbständigen Tätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig wird oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch entstehen, dass der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, bis zu 307,00 € je Wehrdiensttag erstattet (§ 13a Abs. 2 Satz 1 USG). Bei einer stundenweise Vertretung werden die angemessenen Aufwendungen oder die angemessenen Mehraufwendungen bis zu 35,00 € je Stunde erstattet, jedoch nicht mehr als 307,00 € je Vertretungstag (§ 13a Abs. 2 Satz 2 USG).

Der Kläger ist Inhaber eines Sonnenstudios und somit Inhaber eines Betriebs im Sinne des § 13a Abs. 2 Satz 1 USG. Während seines Wehrdienstes vom 20.11.2009 bis 22.11.2009 war sein Sonnenstudio weiterhin geöffnet und er wurde als Betriebsinhaber von seiner Lebensgefährtin, Frau ... G..., vertreten. Somit hat der Kläger gemäß § 13a Abs. 2 Satz 1 USG Anspruch auf "die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft".

Bereits bewilligt wurden dem Kläger als Ersatz für seine Aufwendungen für seine Ersatzkraft 10,23 € die Stunde, somit 102,30 € je Wehrübungstag. Dies entspricht nach Auffassung des Gerichts vorliegend im Ergebnis auch den angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft.

Die Formulierung "angemessene Aufwendungen" für eine Ersatzkraft stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der vollumfänglich vom Gericht überprüft werden kann.

Der Kläger konnte im Erörterungstermin am 29.11.2010 keine nachvollziehbare Kalkulation vorlegen, wie seine Lebensgefährtin auf einen Stundensatz von 20,00 € für seine Vertretung im Sonnenstudio gekommen ist. Er sprach in diesem Zusammenhang davon, dass seiner Lebensgefährtin ein derartiger Stundensatz als "üblich" erschien.

Das Sonnenstudio des Klägers ist nicht tarifgebunden. Der Tarifvertrag für "Dienstleistungen aller Art" ist nach Auffassung der Beteiligten im Erörterungstermin am 29.11.2010 nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden. Somit bleibt festzustellen, dass für die Beschäftigten im Sonnenstudio des Klägers keine tariflichen Regelungen gelten. Der vom Beklagten als maßgeblich herangezogene Tarifvertrag für "Dienstleistungen aller Art " kann daher allenfalls Anhaltspunkte für die Frage der Angemessenheit von Aufwendungen bei der Vertretung des Inhabers eines Sonnenstudios enthalten.

Demgegenüber ist wiederum festzustellen, dass die vom Kläger beschäftigten Aushilfskräfte in seinem Sonnenstudio einen Stundenlohn von lediglich 5,00 € erhalten.

Der Stundenlohn für Aushilfskräfte in Höhe von 5,00 € pro Stunde kann wiederum nicht einfach auf eine Person übertragen werden, die den Betriebsinhaber vertritt. Aushilfskräfte haben keine Leitungs- oder Weisungsfunktion und auch der Umfang ihrer Verantwortung für ihre Tätigkeit ist gegenüber der Verantwortung, die ein Betriebsinhaber trägt, deutlich eingeschränkt. Somit lässt sich aus den Zahlungen des Klägers für Aushilfskräfte in seinem Sonnenstudio lediglich herleiten, dass "angemessene Aufwendungen" für eine Ersatzkraft während seiner Wehrübung jedenfalls mehr als 5,00 € pro Stunde als Ausgleich für deren höherwertige Tätigkeit betragen müssen.

Da der Kläger selbst in seinem Sonnenstudio arbeitet, können als ein weiterer tauglicher Anknüpfungspunkt zur Feststellung der Frage, was "angemessene Aufwendungen" für eine Ersatzkraft sind, seine Einkünfte aus dem Sonnenstudio herangezogen werden.

Nach den vom Kläger im Rahmen des Verwaltungsverfahrens angegebenen Öffnungszeiten ist das Sonnenstudio von Montag bis Freitag 13 Stunden, an Samstagen 10 Stunden und an Sonntagen 8 Stunden geöffnet. Dies bedeutet, dass die Öffnungszeiten des Sonnenstudios 83 Stunden pro Woche betragen. Nach Auskunft des Klägers im Erörterungstermin am 29.11.2010 ist das Sonnenstudio ca. 51 Wochen im Jahr geöffnet. Bei 83 Stunden pro Woche bedeutet dies, dass das Sonnenstudio des Klägers pro Jahr 4233 Stunden geöffnet ist. Nach der Steuererklärung des Klägers für das Jahr 2009 hat er für Aushilfskräfte im Jahr 2009 5.380,00 € aufgewandt. Bei 5,00 € pro Stunde für eine Aushilfskraft bedeutet dies, dass im Sonnenstudio des Klägers 1076 Stunden durch Aushilfskräfte erbracht wurden. Damit verbleiben 3157 Stunden pro Jahr, die der Kläger selbst in seinem Sonnenstudio tätig ist. Der Steuererklärung des Klägers für das Jahr 2009 wiederum lässt sich entnehmen, dass er nach Abzug aller Betriebsaufwendungen mit seinem Sonnenstudio einen "betrieblichen Gewinn" von 16.696,90 € gemacht hat. Wenn man nun die 16.696,90 € durch die vom Kläger selbst im Sonnenstudio sichergestellten 3157 Stunden Jahresöffnungszeit teilt, erhält man einen Stundenlohn von 5,29 €. Selbst wenn man davon ausgeht, dass, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers dies im Erörterungstermin am 29.11.2010 dargestellt hat, das Jahr 2009 ein wirtschaftlich schlechtes Jahr war und man auf das Vorjahr, das Jahr 2008, abstellen sollte, so ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG, dass im Jahr 2008 der "betriebliche Gewinn" aus dem Sonnenstudio des Klägers 30.669,32 € betrug. Teilt man diesen Gewinn wiederum durch die vom Kläger abzudeckenden 3157 Stunden Jahresöffnungszeit, so erhält man einen Gewinn pro Stunde Arbeitstätigkeit im Sonnenstudio von 9,71 €.

Somit lässt sich feststellen, dass bei der vom Kläger aufgewandten Arbeitszeit und bei dem von ihm erzielten Gewinn aus dem Sonnenstudio, er einen "Stundenlohn" unter dem von dem Beklagten festgesetzten Betrag für "angemessene Aufwendungen" für eine Ersatzkraft erwirtschaftet. Selbst wenn man die Stundenzahl, die der Kläger im Laufe eines Jahres in seinem Sonnenstudio verbringt, noch weiter reduziert, weil etwa doch längere Schließzeiten als die in Ansatz gebrachte eine Woche eingetreten sein sollten, so wird nicht annähernd der Betrag von 20,00 € pro Stunde, den die Lebensgefährtin des Klägers für ihre Tätigkeit als Ersatzkraft während der Wehrübung des Klägers in Ansatz gebracht hat, erreicht, sondern vielmehr deutlich unterschritten. Wirtschaftlich gesehen wäre der Kläger angesichts seines betrieblichen Gewinnes, sei es im Jahr 2009 oder im Jahr 2008 auch nicht in der Lage, über einen längeren Zeitraum eine Ersatzkraft für einen Betrag von 20,00 € pro Stunde, zu bezahlen.

Es gelang dem Kläger somit nicht, dem Gericht gegenüber darzulegen, dass nur der von ihm begehrte Betrag von 20,00 € pro Stunde für eine Ersatzkraft während seiner Wehrübung "angemessen" im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 USG ist. Anderweitige Anhaltspunkte, aus denen sich objektive Kriterien für die Feststellung eines angemessenen Entschädigungsbetrages in der vom Kläger begehrten Höhe ergeben könnten, hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen und sind für das Gericht auch nicht erkennbar.

All die angesprochenen Aspekte zusammen lassen das Gericht in einer Gesamtschau vielmehr zu der Auffassung gelangen, dass der dem Kläger mit Bescheid vom 15.12.2009 bewilligte Betrag von 10,23 € pro Stunde Öffnungszeit seines Sonnenstudios während seiner Wehrübung eine angemessene Erstattung seiner Aufwendungen für die von ihm beschäftigte Ersatzkraft darstellt. Mit der Entscheidung für diesen Betrag hat die Unterhaltssicherungsbehörde den Rahmen des ihr durch den unbestimmten Rechtsbegriff in § 13 Abs. 2 Satz 1 USG eingeräumten "Ermessens" eingehalten.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger für den Zeitraum seiner kurzen Vertretung keine völlig betriebsfremde Person einstellen konnte. Diese müsste sonst eingearbeitet werden und dieser zusätzliche Zeitraum würde zu weiteren Kosten führen. Der Umstand, dass die Ersatzkraft des Klägers die betriebliche Verantwortung während der Zeit seiner Abwesenheit trug, ist unter Berücksichtigung des Zeitraumes von lediglich drei Tagen und dem üblichen Umfang der in einem derartigen Zeitraum an einem Wochenende anfallenden unternehmerischen Entscheidungen somit durch den Beklagten angemessen berücksichtigt und mit abgegolten worden. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der Kläger nicht in der Lage gewesen wäre, unternehmerische Entscheidungen, die in diesem Zeitraum hätten anfallen können oder angefallen sind aufgrund einer mobiltelefonischen Rücksprache auch selbst hätte treffen können, wie dies der Beklagte andeutet.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass es bei der Frage der Angemessenheit der Aufwendungen für eine Ersatzkraft nicht darauf ankommt, was der Kläger im Einzelfall mit der Ersatzkraft als Vergütung vereinbart, sondern was üblicherweise für eine derartige Vertretung gezahlt wird. Zahlt der Wehrpflichtige für die von ihm gewählte Ersatzkraft mehr als das, was üblicherweise angemessen ist, so tut er dies auf eigenes Risiko. Eine hierdurch entstehende Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung für die Ersatzkraft und der von dem Beklagten zu erstattenden "angemessenen Aufwendungen" hat der Betriebsinhaber selbst zu tragen und ist Teil seines unternehmerischen Risikos.

Daher ist die Klage des Klägers abzuweisen.

Gemäß § 154 Abs. 1 VwGO hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies umfasst auch die außergerichtlichen Kosten, die eventuell dem Thüringer Landesverwaltungsamt im Zeitraum zwischen der Klageerhebung am 04. März 2010 und dem Einverständnis des Beklagten Landkreises Nordhausen in die beantragte subjektive Klageänderung am 26.04.2010 entstanden sind.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 293,10 € festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).