Verwaltungsgericht Wiesbaden Beschluss vom 17.03.2010 – 23 K 43/10.WI.PV

Es wird festgestellt, dass die Beteiligte durch die Ablehnung der Mitbestimmung die Rechte des Antragstellers verletzt.

Die Beteiligte wird verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren zu der Erarbeitung der Kriterien der Aufnahme von Lehrkräften in die „Informationsliste der Schulverwaltung“ durchzuführen.

I.

Der Antragsteller macht Mitbestimmungsrechte bezüglich der Kriterien zur Aufnahme von Lehrern in die sogenannte „schwarze Liste“ geltend.

Im Herbst 2009 wurde durch die Presse bekannt, dass sogenannte „schwarze Listen“ existieren, auf denen die Lehrkräfte aufgenommen sind, welche in Hessen nicht mehr in den Schuldienst aufgenommen werden sollen.

Die Beteiligte informierte den Antragsteller erstmals am 26.11.2009 über die Existenz dieser Listen und die Hintergründe. Aufgrund der mittlerweile dezentralen Einstellung von Lehrkräften war es in der Vergangenheit dazu gekommen, dass Schulämter die mangelnde Eignung der einzustellenden Lehrkraft nicht bekannt war und diese einstellte. Dies wird von Seiten der Beteiligten als untragbar angesehen. Insoweit müsste eigentlich ein zentrales Einstellungsverfahren erfolgen, welches jedoch nicht beabsichtigt sei. Aus diesem Grunde seien Ende März 2009 über die Zentralstelle für Personalmanagement (ZPM) den Personalverwaltern der staatlichen Schulämter die Informationsliste derjenigen Lehrkräfte, die ihren Schuldienst bereits einmal wegen Nichteignung beendet hätten, zugänglich gemacht worden. Diese Listen enthielten lediglich bereits bekannte Daten von Personen, die nicht im Dienst seien und auch nicht mehr eingestellt werden sollen. § 107 Abs. 4 HBG gestatte die Verarbeitung von Daten von Bewerbern und aktiven Beamten, die der Vorbereitung und Durchführung einer Personalentscheidung dienten. § 107 d Abs. 1 HBG biete die Rechtsgrundlage zur Übermittlung von Daten. Die Schulverwaltung dürfe informiert werden, wenn sie mit Personalentscheidungen betraut sei. § 107 f HBG sehe eine maximale Speicherdauer von fünf Jahren vor. Über das Verfahren sei mit dem Hessischen Datenschutzbeauftragten gesprochen worden und dieser habe es als grundsätzlich zulässig angesehen. Die Frage, ob die betroffenen Lehrkräfte bei Aufnahme in die Liste informiert werden müssten, werde derzeit mit dem Hessischen Datenschutzbeauftragten geklärt. Man sehe keinerlei Beteiligungsrechte der Personalvertretung, da es sich lediglich um eine innerorganisatorische Regelung über den Datenaustausch bereits getroffener Entscheidungen der Behörden handele.

Da nicht alle Fragen für den Antragsteller geklärt worden sind, beschloss dieser auf der Sitzung am 26.11.2009 ein Gutachten in Auftrag zu geben.

Aus dem von dem Bevollmächtigten des Antragstellers erstellten Gutachtens ergibt sich, dass dieser davon ausgeht, dass die Erstellung der „schwarzen Liste“ gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG der Mitbestimmung unterliege. Die Praxis der schwarzen Liste weiche offensichtlich davon ab, dass bei der Besetzung einer Stelle eine Bestenauslese im positiven Sinne zu erfolgen habe (Eignung, Leistung und Befähigung). Die Liste erhalte ihre Bedeutung darin, dass über die gesetzlichen Vorgaben hinaus die generelle Eignung für die Aufnahme in den Lehrerberuf unabhängig von dem konkreten Bewerbungsverfahren abgesprochen werde. Insoweit bedürfe es genereller Kriterien, die die Vorgabe der landesweiten „Nichtberücksichtigung“ entsprechende Bewerbungen begründeten. Denn in der Vorgabe, die Bewerber generell nicht einzustellen, liege eine Verfahrensabsprache, die die einzelnen staatlichen Schulämter binde. Da mit den „schwarzen Listen“ eine Einstellungsfeststellung für die Aufnahme in den Lehrerberuf generell getroffen werde, müssten sachliche Kriterien diese Entscheidung rechtfertigen.

Im Weiteren wurde dem Antragsteller eine anonymisierte Aufstellung vorgelegt, welche 58 Fälle erfasst wurden. Gründe für die Eintragung waren:

- Nichtaufnahme in die Rangliste (Gründe in der Person)

- Nichtaufnahme in die Rangliste (fachliche Gründe)

- Entlassung (fachliche Gründe)

- Nichtbewährung in befristeten Verträgen

- Entlassung (Gründe in der Person)

- Entlassung auf eigenen Antrag (wegen drohender Entlassung).

Die Nichteignung sei entweder im Rahmen eines Beamten- bzw. Beschäftigungsverhältnisses oder des Aufnahmeverfahrens in die Rangliste in Hessen festgestellt worden. In diesem Fall seien auch die notwendigen Schritte (z.B. Entlassungsverfügung, Mitteilung über Nichtaufnahme in die Rangliste) eingeleitet worden. Dies sei von den jeweiligen Juristen der staatlichen Schulämter veranlasst worden. In die Liste seien nur Personen aufgenommen worden, bei denen das Verwaltungs- und ggf. das sich anschließende Gerichtsverfahren, welches sich auf die Feststellung der Nichteignung bezog, bereits abgeschlossen gewesen sei. Sollten Angaben auf der Liste unrichtig seien, könnte ein Anspruch auf Löschung nach § 19 HDSG bestehen. Dies wäre im Einzelfall nach entsprechender Eingabe der oder des Betroffenen zu prüfen. Die Feststellung der Nichteignung treffe abschließend das zuständige staatliche Schulamt.

Nach dem in der Sitzung am 17.12.2009 eine Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens durch die Beteiligte abgelehnt wurde, beschloss der Antragsteller in seiner Sitzung am 16./17.12.2009 die Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 11.01.2010, eingegangen beim Verwaltungsgericht Wiesbaden am 13.01.2010, wurde das vorliegende Verfahren anhängig gemacht. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass mangels des Vorliegens einer Richtlinie im Sinne der Vorschrift, die Eignungskriterien und –verfahren bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für die Einstellung regele, die Kriterien der Eintragung in die Liste und das Verfahren der Eintragung der Mitbestimmung des Antragstellers unterlägen. Das Handeln nach einer „informellen Richtlinie“ durch schlichtes Verhaltungshandeln und das Unterlassen des Erlasses einer förmlichen Richtlinie beseitige das Beteiligungsrecht nicht, sofern das schlichte Handeln Vorgaben folge, die als Richtlinie gefasst, mitbestimmungspflichtig wären. Es bedürfe vielmehr einer förmlichen Regelung, welche Lehrkräfte aufgrund welchen Sachverhalts und welchen Verfahrens in die Liste einzutragen seien. Zwar ergebe sich aus Art. 33 Abs. 2 GG kein Einstellungsanspruch, wohl aber einen subjektiven Anspruch auf Berücksichtigung der Bewerbung in einem fairen Verfahren. Bei der in der Liste erfassten Bewerbern handelt es sich um Lehrkräfte, die zwar die Voraussetzungen des § 7 Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) erfüllten, mithin über ein Bewerbungsverfahrensanspruch verfügten, sofern nicht aus Rechtsgründen eine Bewerbung ausgeschlossen sei. Insoweit sei die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber gemäß dem Anforderungsprofil von der jeweiligen Stelle zu beurteilen.

Von dieser Vorgabe weiche die Praxis der „schwarzen Liste“ ab. Sie erhalte ihre Bedeutung darin, dass über die gesetzlichen Vorgaben hinaus die generelle Eignung für die Aufnahme in den Lehrerberuf unabhängig von einem konkreten Bewerbungsverfahren abgesprochen werde. Eine derartige Nichteignungsfeststellung verlange, soweit nicht ein gesetzlicher Ausschlusstatbestand gegeben sei, nachprüfbare Kriterien und nachprüfbare Verfahren. Denn mit der Aufnahme in die Listen würden jedenfalls für die staatlichen Schulämter verbindliche Eignungsfeststellungen getroffen. Dafür müssten sachliche Gründe heranzuführen sein. Damit sei der Beteiligungstatbestand des § 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG gegeben. Die Beteiligte gebe selbst Kriterien an, nach denen die Eintragung in die Liste erfolge, mithin die Einstellung geregelt werde: Die Entlassung aus fachlichen Gründen, die Entlassung aus Gründen in der Person, die Entlassung auf eigenen Antrag, um drohende Entlassung zu entgehen, die Nichtaufnahme in die Rangliste aus fachlichen Gründen, die Nichtaufnahme in die Rangliste aus Gründen in der Person und die Nichtbewährung in befristeten Verträgen.

Es sei darüber hinaus geregelt, dass bestimmte Lehrkräfte aus fachlichen oder in der Person liegenden Gründen erst gar nicht in das Ranglistenverfahren aufgenommen würden, es sei weiter geregelt, dass die Liste zentral bei der ZPM geführt werde und dort zur Auskunft an die staatlichen Schulämter und den Bundesländern zur Verfügung stehe. Es sei geregelt, dass die staatlichen Schulämter die Nichteignungsfeststellung treffen. Es bestehe schließlich eine Bindung der staatlichen Schulämter an den Ausschluss der Bewerber nach der Liste.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die Beteiligte durch die Ablehnung der Mitbestimmung die Rechte des Antragstellers verletzt und sie zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren zu der Erarbeitung der Kriterien der Aufnahme von Lehrkräften in die Informationsliste der Schulverwaltung durchzuführen.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie stellt zunächst klar, dass es lediglich eine Informationsliste gibt, welche von der Zentralstelle für Personalmanagement (ZPM) geführt werde. Andere Bundesländer erhielten keine Einsicht in die bei der ZPM geführte Informationsliste. Auf begründete Anfrage hin werde allenfalls Auskunft erteilt.

Fachliche, persönliche oder soziale Voraussetzungen, für die die Tätigkeit in einer Schule gefordert würden, würden weder mit der Aufnahme von Personen in die Informationsliste, noch durch die einzelnen Daten, die über die betroffene Person erfasst würden, festgelegt. Die Informationsliste selbst habe keinen solchen Regelungsinhalt. Allein die Tatsache, dass eine Person auf der Liste stehe, sei für die Auswahlentscheidung unerheblich. Regeln über die Auswahl von Personen bei Einstellungen seien auch weiterhin ausschließlich im Einstellungserlass vom 16. August 2006 und ggf. im Anforderungsprofil festgelegt. Werde eine Person, die auf der Informationsliste stehe, in einem Auswahlverfahren nicht berücksichtigt oder nicht in die Rangliste aufgenommen, dann erfolge dies jedenfalls nicht deshalb, weil die Person auf der Informationsliste geführt werde, sondern u.U. aus Gründen, die in einem früheren Dienstverhältnis oder einem erfolglosem Bewerbungsverfahren für die Rangliste festgestellt wurden. Die Tatsache, dass die Person auf der Informationsliste geführt werde, entbinde den jeweiligen Entscheidungsträger nicht, im Einzelfall zu prüfen, ob Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bzw. die Voraussetzungen für die Einstellung in einem Anstellungsverhältnis für die konkrete Stelle oder für die Aufnahme in die Rangliste vorliege. Welche Voraussetzungen diese sind, ergebe sich aus dem Einstellungserlass und ggf. aus dem Anforderungsprofil der Stelle. Die Liste diene im Rahmen dieser Prüfung lediglich als Arbeitshilfe. Mit ihr solle sichergestellt werden, dass Entscheidungen und Vorgänge, die in einem anderen Schulamtsbezirk angefallen seien, auch dann dem Entscheidungsträger zur Kenntnis gelangten und in die Entscheidungsfindung mit einbezogen werden könnten, wenn über den Bewerber Tatsachen vorlägen, dass ein Dienstverhältnis aus fachlichen oder persönlichen Gründen beendet wurde oder die Aufnahme in die Rangliste abgelehnt worden sei und der Bewerber dies in der Bewerbung nicht angebe.

Die Einbeziehung dieser Kenntnisse sei erforderlich und geboten, da der Dienstherr und Arbeitgeber immer das Land Hessen sei und das Land sicher stellen müsse, dass trotz Dezentralisierung die im früheren Verfahren gewonnenen Erkenntnisse über einen Bewerber auch bei einer späteren Entscheidung mit einbezogen werden. Auch der Einstellungserlass sowie die Anforderungsprofile sähen eine solche Einbeziehung früherer Erkenntnisse und Feststellungen vor.

Es würden durch die einzelnen Daten, die über die betroffene Person in der Informationsliste erfasst würden, auch keine Entscheidungskriterien im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG festgelegt. Es handele sich hierbei nicht um neue Daten und Bewertungen, sondern vielmehr um Erkenntnisse, die in früheren Verfahren gewonnen worden seien. Sie würden in gekürzter Form zur Arbeitserleichterung und Sicherstellung des Informationsflusses zwischen den Schulämtern aufbereitet. Dabei sei festzuhalten, dass diese früheren Entscheidungen innerhalb eines geordneten Verfahrens getroffen worden seien, in denen den Betroffenen der Rechtsweg offen gestanden habe und im Falle der gerichtlichen Überprüfung Personen erst nach Abschluss dieses Verfahrens in die Informationsliste aufgenommen werden. Der Anspruch auf ein faires Verfahren sei damit gewährleistet. Es bestünde weder eine Verpflichtung der Beteiligten, Kriterien für die Aufnahme in die Informationsliste zu erstellen, noch Kriterien, insbesondere eine Nichteignungsfeststellung durch die Aufnahme in die Informationsliste faktisch schaffen würden. Ein Mitbestimmungsverfahren sei nicht durchzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und einen Heftstreifen Behördenvorgang ebenso Bezug genommen, wie auf das in mündlichen Verhandlung von dem Antragsteller vorgelegte anonymisierte Schreiben des Schulamtes des Hochtaunuskreises vom 4.12.2009, welche sämtlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gemacht wurden.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet. Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG zu, denn durch die Einführung der „schwarzen Liste“ wurde eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei der Einstellung getroffen.

Zwar erklärte die Beteiligte im laufenden Verfahren, dass die Liste lediglich als Arbeitshilfe diene und mit ihr sichergestellt werden solle, dass Entscheidungen und Vorgänge, die in anderen Schulamtsbezirken angefallen seien, auch dann dem Entscheidungsträger zur Kenntnis gelangten und die Entscheidungsfindung mit einbezogen werden könnten, wenn ein Bewerber die Information, dass ein Dienstverhältnis aus fachlichen oder persönlichen Gründen beendet wurde oder die Aufnahme in die Rangliste abgelehnt worden sei, bei der Bewerbung in einem anderen Schulamtsbezirk nicht angebe. Eine Aussage, welche – wenn sie denn so stimmen würde – tatsächlich den Mitbestimmungstatbestand nicht begründen würde.

Jedoch muss sich die Beteiligte bei der Frage der Beurteilung und Bewertung, ob ein Beteiligungstatbestand gegeben ist, ihr bisheriges Verhalten im Rahmen der notwendigen datenschutzrechtlichen Dokumentation ebenso zurechnen lassen, wie das gezeigte Realhandeln. Daraus ergibt sich, dass die Beteiligte aufgrund der vorliegenden Verzeichnisse über das gemeinsame Verfahren gemäß § 15 HDSG und dem nach § 6 HDSG bezüglich des automatisierten Verfahrens - bezeichnet als „Führung einer Informationsliste der Schulverwaltung zur Vermeidung einer Wiedereinstellung ungeeigneter Lehrkräfte“ (vgl. Bl. 53 und 58 der GA) - eine klare Zweckbestimmung bezüglich der Datenspeicherung getroffen hat. Mit der hier vorgenommen Zweckbestimmung hat die Beteiligte dokumentiert, dass in die Liste die Personen eingetragen werden sollen, deren Wiedereinstellung wegen Ungeeignetheit vermieden werden soll. So wird in dem zu den Verfahrensakten gereichten Verfahrensverzeichnis nach § 6 HDSG zu dem Kreis der Betroffenen unter Ziffer 4.2 ausgeführt: „Personen, die zur Zeit nicht in den hessischen Schuldienst eingestellt werden sollen“ .

Zwar wird nichts zur Geeignetheit innerhalb der Liste vermerkt. Aus dem beschriebenen Verfahren ergibt sich jedoch eindeutig, dass die zur Eintragung in der Liste berufenen Personen die Lehrkräfte aufzunehmen haben, die zum Zeitpunkt der Aufnahme in die Liste nicht mehr in den Hessischen Schuldienst eingestellt werden sollen.

Dies deckt sich mit dem vorgelegen Schreiben des Schulamtes des Hochtaunuskreieses vom 4.12.2009, in dem es wörtlich heißt: „Die Informationsliste wird geführt, um eine Wiedereinstellung ungeeigneter Lehrkräfte in den hessischen Schuldienst zu vermeiden.“.

Damit wird nach Außen hin die Entscheidung getroffen, dass die Personen, die auf der Liste stehen, nicht geeignet sind und soll nicht eingestellt werden. Wie dies festgestellt wird ergibt sich aus dem Verfahrensverzeichnis jedoch nicht.

Soweit die Beteiligte behauptet keine negative Auswahlentscheidung zur „Nicht-Einstellung“ für diesen Personenkreis treffen zu wollen – so wie sie dies im Laufe des Verfahrens nunmehr vorträgt –, wäre es für sie ein Leichtes gewesen, durch einen entsprechenden Anwendungserlass klar zu stellen, dass „alle“ aus dem hessischen Schuldienst ausgeschiedenen Lehrkräfte in einer zentralen Liste erfasst werden, damit im Falle einer Bewerbung in einem anderen Schulamtsbezirk die dann zuständige einstellende Stelle in der Lage ist, die bisher geführten Personalakten – und damit vorliegenden Erkenntnisse über die Person – für das dann durchzuführende Einstellungsverfahren beizuziehen. In diesem Fall wäre unabhängig von einer möglichen Geeignet- oder Nichtgeeignetheit, welche zuvor angenommen worden ist, im Rahmen des Bewerbungsverfahrens gemäß Art. 33 Abs. 2 GG die offene Möglichkeit eines fairen Verfahrens gegeben. In diesem Fall wären auch keine Feststellung für eine Einstellungsungeeignetheit getroffen worden.

Gleiches würde zur Überzeugung der Kammer noch gelten, wenn die „problematischen Lehrkräfte“ im Rahmen einer Informationsliste für Einstellungsverfahren in anderen Schulamtsbezirken insoweit zur Verfügung stünden, damit diese die einschlägigen Personalakten beiziehen können.

Wenn dies die Beteiligte tatsächlich so gewollt hätte, wäre es ein Leichtes gewesen, im Rahmen eines kurzen Anwendungserlasses die Dienststellen auf diese Informationspflicht hinzuweisen und klar zu stellen, dass auch bei Aufnahme in die Liste die einstellende Behörde die bisherigen Personalakten (die Ereignisse und Erkenntnisse betreffend) für die nun zu treffende Auswahl oder Aufnahmeentscheidung im Rahmen des Auswahlverfahrens beizuziehen hat.

Gerade dies wurde auch durch die nach dem Hessischen Datenschutzgesetz verbindliche Erklärung und Erläuterung des automatisierten Verfahrens (Führung einer Informationsliste der Schulverwaltung zur Vermeidung einer Wiedereinstellung ungeeigneten Lehrkräfte) gerade nicht so geregelt. Hiernach haben die verantwortlichen Juristen der Schulämter den Namen, Vornamen, das Geburtsdatum, das Lehramt der betroffenen Lehrkraft sowie den Grund der Eintragung bezüglich der Nichtgeeignetheit (zwei Möglichkeiten) in die Liste einzustellen, da diese Personen „nicht in den hessischen Schuldienst eingestellt werden sollen“. Damit treffen die jeweiligen Juristen der Schulämter jedoch eine Entscheidung über den Zugang zu einem öffentlichen Amt, nämlich die Entscheidung, dass eine Person nicht eingestellt werden soll. Insoweit ist eine negative Vorauswahlentscheidung gegeben, die insoweit einer Richtlinie über die personelle Auswahl bei Einstellungen gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG bedarf.

Dieses Ergebnis wird dadurch bestärkt, dass das begründete Ergebnis der Vorabkontrolle gemäß § 7 Abs. 6 HDSG ausdrücklich darauf hinweist, dass die Zweckbestimmung des automatisierten Verfahrens die Vermeidung der Wiedereinstellung ungeeigneter Lehrkräfte sei. Soweit dabei auf eine Erlassvorgabe Bezug genommen wird, ist ein entsprechender Erlass der erkennenden Kammer von der Beteiligten aber gerade nicht vorgelegt worden. Denn ein solcher existiert ganz offensichtlich nicht.

Warum sich die Beteiligte dagegen sträubt, einen klarstellenden kurzen Anwendungserlass bekannt zu geben, der die aus ihrer Sicht möglicherweise anders zu verstehende Zweckbestimmung des automatisierten Verfahrens klarrückt, ist der Kammer unverständlich. Aber gerade die in der mündlichen Verhandlung gezeigte fehlende Bereitschaft zur Klarstellung zeigt zur Überzeugung der Kammer, dass die Beteiligte mit der Einführung der Listen gerade genau das bezweckt, was als Zweck in dem Verfahrensverzeichnis des Verfahrens genannt ist. Die Festlegung, dass jemand nicht wieder eingestellt werden soll. Eine solche Auswahl zur Festlegung der Nichteinstellung bedarf aber der Regelung und damit der Mitbestimmung des Antragstellers. Das bisherige Verhalten der Beteiligten stellt insoweit einen untauglichen Versuch der Umgehung des dem Antragsteller zu Seite stehenden Mitbestimmungstatbestandes dar.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass Lehrkräfte, die sich bei ihrem bisherigen Einsatz als ungeeignet gezeigt haben, möglicherweise auch bei anderen Einsätzen ungeeignet sind und mithin es zu verhindern gilt, im Rahmen der vorliegenden dezentralen Einstellung Personen einzustellen, welche auf die Schüler gerade nicht „losgelassen“ werden sollten. Insoweit bedauert es die Kammer, wenn durch das „zwiespältige“ Verhalten der Beteiligten statt im Sinne des von allen Beteiligten angestrebten Zieles und des damit notwendigen klaren Handelns und Verhaltens eine „sinnlose Baustelle“– das vorliegende personalvertretungsrechtliche Verfahren – aufgemacht wird.

Die Kammer weist dabei ausdrücklich darauf hin, dass die Beteiligte den von der Kammer festgestellten Mitbestimmungstatbestand jederzeit durch einen klarstellenden Anwendungserlass bezüglich eines Hinweises auf Personalunterlagen und gerade nicht auf Personen, die nicht in den Schuldienst eingestellt werden sollen, ausschließen kann. Dies mit der Folge, dass – wie möglicherweise derzeit bereits auch möglich – im Rahmen des Auswahlverfahrens des jeweils zuständigen Schulamtes ein Bewerber, der von einem anderen Schulamt als ungeeignet angesehen wurde, für die nunmehrige Aufgabe trotzdem als geeignet ausgewählt und eingestellt wird.