Verwaltungsgericht Wiesbaden Beschluss vom 15.07.2010 – 5 L 719/10.WI

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 2.500,00 festgesetzt.

Der Antragsteller, Fachbeirat nach § 10 Abs. 1 Satz 2 des Glücksspielstaatsvertrags, begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Feststellung, dass sein Beteiligungsrecht verletzt wurde, weil der Antragsgegner im November 2009 dem Beigeladenen zu 1) die Zustimmung zur Entgegennahme von Lotterie-Spielaufträgen online per E-Postbrief erteilt hat, ohne den Antragsteller vorher zu hören.

Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist zulässig.

Der Antragsteller ist beteiligungsfähig im Sinne von § 61 Nr. 2 VwGO und antragsbefugt. Er hat als unabhängiges Organ eine wehrfähige Innenrechtsposition, um seine Beteiligung im sog. Fachbeiratsverfahren durchsetzen zu können. Der Antragsteller ist insoweit zu behandeln wie z. B. ein bei der Naturschutzbehörde gebildeter Naturschutzbeirat (§ 52 HENatG), der unabhängig von der Behördenhierarchie für die Berücksichtigung gesetzlich definierter besonderer Belange einzutreten und diese in Vorbereitung der Behördenentscheidung einzubringen hat (vgl. dazu Hess.VGH, NVwZ 1992, Seite 904; NVwZ-RR 2001, Seite 374). Dies ergibt sich aus den gesetzlichen Formulierungen im Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV), im Hessischen Glücksspielgesetz (GlüG) und der Verwaltungsvereinbarung der Länder über die Zusammenarbeit bei der Glücksspiellaufsicht und die Einrichtung eines Fachbeirats.

Nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GlüStV setzt die Erlaubnis zur Einführung neuer Glücksspielangebote voraus, "dass der Fachbeirat (§ 10 Abs. 1 Satz 2) zuvor die Auswirkungen des neuen Angebots auf die Bevölkerung untersucht und bewertet hat"; nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV werden die Länder bei der Wahrnehmung ihrer Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, vom Fachbeirat beraten. Der Fachbeirat ist unabhängig und setzt sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammen. Nach dem Hessischen Glücksspielgesetz darf eine Erlaubnis nur erteilt werden, wenn "bei der Einführung neuer Glücksspielangebote oder Vertriebswege oder erheblicher Erweiterung der bestehenden Vertriebswege zuvor der Fachbeirat nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 des Glücksspielstaatsvertrags beteiligt wurde" (§ 9 Abs. 1 Nr. 4). Nach § 1 der Verwaltungsvereinbarung der Länder über die Zusammenarbeit bei der Glücksspielaufsicht und die Einrichtung eines Fachbeirates berät der Beirat die Länder bei der Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots und untersucht und bewertet im Rahmen von Erlaubnisverfahren u. a. die Einführung neuer oder die erhebliche Erweiterung bestehender Vertriebswege.

Aus der Gesamtschau der Vorschriften erschließt sich, dass im Falle neuer oder erweiterter Vertriebswege der Fachbeirat die Aufgabe hat, diese zu untersuchen und zu bewerten, und von der Glücksspielaufsicht vor Erteilung der Erlaubnis zu beteiligen ist. Diese besondere Position des Fachbeirates, die der Gesetzgeber aufgrund der Sportwetten-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01 - insbes. Rdnr. 154 -; vgl. auch Beschluss vom 20.03.2009, Az.: 1 BvR 2410/08 - Rdnr. 37 -) geschaffen hat (vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, § 10 GlüStV, Rdnrn. 10 ff.), würde leer laufen, wenn dem Gremium die Klage- und Antragsbefugnis zur Durchsetzung der Beteiligungsrechte entzogen würde.

Allerdings ist die sog. wehrfähige Innenrechtsposition auf den innenorganisatorischen Funktionsablauf beschränkt und endet grds. mit der nach außen wirksamen Entscheidung der Behörde (Hess. VGH, NVwZ-RR 2001, Seite 374).

Bei Verletzung der Organkompetenz ist jedoch die Möglichkeit gegeben (sofern z.B. Wiederholungsgefahr besteht oder die Sache über den Einzelfall hinaus Bedeutung hat), die Rechtswidrigkeit der unterbliebenen Beteiligung im Wege der Feststellungsklage feststellen zu lassen (so Hess. VGH, NVwZ-RR 2001, Seite 374; vgl. auch ders., NVwZ 1992, Seite 904). Im Eilverfahren nach § 123 VwGO sind auch vorläufige Feststellungen möglich.

Dabei kann der Antragsteller nicht auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis wegen der Heilungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 1 HVwVfG verwiesen werden, weil der Antragsteller weder Beteiligter des Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG ist noch Behörde im Sinne von Nr. 5. Außerdem kann diese Norm auch deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil der Sinn der Beteiligung des Antragstellers nur dadurch erfüllt werden kann, dass der Beirat vor der Entscheidung der Glücksspielaufsicht gehört wird (vgl. dazu BVerwGE 66, 291, 295). Letztere soll gerade den besonderen Sachverstand des Beirats nutzen und in ihre Entscheidung einbeziehen.

Im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags ist es ausreichend, dass der Antragsteller behauptet, bei dem E-Brief handele es sich um einen neuen Vertriebsweg unter Nutzung des Internets. Ob dem tatsächlich so ist, ist eine Frage der Begründetheit.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil es an einem Anordnungsgrund fehlt. In der Hauptsache hat der Antragsteller eine Feststellungsklage erhoben; im Eilverfahren begehrt er eine vorläufige Feststellung der Verletzung seiner Beteiligungsrechte. Diese vorläufige Feststellung würde aber im Ergebnis eine Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten, denn mehr als die Feststellung, dass er vor der Erteilung der Zustimmung zur Nutzung des E-Postverkehrs zu beteiligen gewesen wäre, kann der Antragsteller auch im Klageverfahren nicht erreichen (vgl. dazu Hess.VGH, NVwZ-RR 1999, Seite 379). Eine vorläufige Feststellung wäre kein Minus gegenüber einer endgültigen Entscheidung.

Weiterhin könnte eine Eilentscheidung zum jetzigen Zeitpunkt die Rechtsposition des Antragstellers nicht (mehr) verbessern, denn das behördliche Verfahren ist abgeschlossen, die Zustimmung hat der Antragsgegner bereits erteilt.

Schwere und unzumutbare Nachteile entstehen dem Antragsteller nicht, wenn er auf das Hauptsacheverfahren verwiesen wird.

Es ist in einem vom Antragsteller angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht zu entscheiden, ob die vom Antragsgegner erteilte Zustimmung materiell rechtswidrig ist und die Legitimation des beschränkenden Regulierungskonzepts des Glücksspielstaatsvertrages in Frage stellt. Einen solchen Ausspruch kann der Antragsteller nicht erreichen. Er ist darauf beschränkt, seine Beteiligungsrechte - das Anhörungs- und Beratungsrecht - durchzusetzen; darüber wird im Hauptsacheverfahren noch zu entscheiden sein. Soweit der Antragsteller befürchtet, dauerhaft in seiner Funktionsfähigkeit eingeschränkt zu werden, geht es ihm um eine grundsätzliche Klärung seiner Stellung im glücksspielrechtlichen Verfahren. Es ist nicht Aufgabe des vorliegenden Eilverfahrens, eine solche umfassende Klärung der Kompetenz herbeizuführen.

Aus den genannten Gründen kann auch der Hilfsantrag keinen Erfolg haben, unabhängig davon, ob die vom Antragsgegner erteilte Zustimmung als Erlaubnis nach § 9 Abs. 5 GlüStV i.V.m. § 9 Abs. 4 GlüG anzusehen ist oder nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Streitwert wurde nach §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i.V.m. Ziff. II Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt und auf die Hälfte des sog. Auffangstreitwertes festgesetzt.