Verwaltungsgericht Wiesbaden Urteil vom 25.11.2011 – 7 K 239/11.WI

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechende Höhe leistet.

Der Kläger ist Inhaber des Schaustellerbetriebes „C.“ und nahm bis einschließlich 2009 mit seinem Rundfahrgeschäft regelmäßig an dem sog. Andreasmarkt in Wiesbaden als Marktbeschicker teil. Dieser Markt fand in Wiesbaden seit dem 14. Jahrhundert statt. Seit Beginn des 20. Jahrhunderts wurde der Markt durch die Beklagte nahezu durchweg auf dem Elsässer Platz durchgeführt und zwar jeweils im November/Dezember bzw. seit 2006 im Oktober. In der Wiesbadener Lokalpresse war seit 1995 zu lesen, dass es aufgrund des Andreasmarktes immer wieder zu Parkplatzprobleme komme, da während der Festtage und der erforderlichen Zeit für Auf- und Abbau insbesondere der Elsässer Platz als Parkfläche nicht zur Verfügung stehe. 2010 fand der Andreasmarkt zusammen mit dem Herbstmarkt, den es seit 2008 gibt, auf den Biebricher Bleichwiesen statt. Durchgeführt wurde er von der Gibber Kerbegesellschaft e. V.. Dem war der Beschluss des Magistrates der Landeshauptstadt Wiesbaden vom 31.03.2009 vorausgegangen. Laut diesem Beschluss sollte die Stadtverordnetenversammlung beschließen, dass die Ortssatzung für die Märkte der Landeshauptstadt Wiesbaden dahingehend zu ändern sei, dass der Andreasmarkt zu streichen sei. Des Weiteren sollte der Andreasmarkt durch den Gibber Kerbegesellschaft e. V. durchgeführt werden. Erläuternd führte der Magistrat aus, der Andreasmarkt habe immer wieder Anlass zu Diskussionen gegeben. So werde der Standort auf dem Elsässer Platz wegen der großen Belastungen für die Anwohner in Bezug auf Lärm und den Wegfall von ca. 800 Parkplätzen für einen Zeitraum von fast 2 Wochen schon seit Jahren kritisiert. Zudem würden auch die Veranstaltungsart (Rummelplatz), fehlende Besucherparkplätze und die veränderte Verkehrsführung auf der Klarenthaler Straße bzw. die damit verbundenen Behinderungen kritisiert. Am 17.09.2009 fasste die Stadtverordnetenversammlung den entsprechenden Beschluss.

Zunächst wandte sich der Kläger schriftlich an die Beklagte und ersuchte, den Andreasmarkt wieder in der bisherigen Form durchzuführen. Dies blieb aber ohne Erfolg.

Am 03.03.2011 hat der Kläger Klage erhoben.

Er ist der Ansicht, die Klagebefugnis hinsichtlich seines Hauptantrages sei gegeben. Es erscheine nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise als unmöglich, dass dem Kläger bei Veranstaltung des Andreasmarktes durch die Beklagte, jedenfalls aber ohne Übertragung auf die Gibber Kerbegesellschaft ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zulassung zu dem Andreasmarkt zustehen könnte. Zu den Zeiten, als die Beklagte den Andreasmarkt noch veranstaltet habe, sei dem Kläger stets ein Standplatz für sein Rundfahrgeschäft gewährt worden. Danach sei der Kläger nicht mehr zu dem Andreasmarkt zugelassen worden. Der Kläger könne sich auch auf § 20 Abs. 2 HGO berufen. Nach dieser Vorschrift seien auch Gewerbetreibende, die nicht in der Gemeinde wohnten, zur Nutzung berechtigt, wenn der Gewerbebetrieb im Gemeindegebiet zu den Gemeindelasten beitrage. Als Schausteller im Reisegewerbe trage der Kläger schon bei der Ausübung im Gebiet der Beklagten zu den Gemeindelasten bei. Im Übrigen sei die Regelung auch im Lichte des Art. 14 Abs. 1 GG in diesem Sinne auszulegen. Die Klage sei auch begründet. Der Kläger habe einen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Andreasmarkt weiter als öffentliche Einrichtung betreibe. Aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ergebe sich auch eine Bindung der Gemeinden hinsichtlich der Aufrechterhaltung ihres Aufgabenbestandes, wenn diese in den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wurzele. Den Gemeinden stehe es nicht zu, sich ohne Weiteres der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu entledigen. Es lägen keine sachlichen Gründe für die Abschaffung des Volksfestes vor. Die Streichung des Andreasmarktes aus der Marktsatzung der Beklagten sei mithin rechtswidrig gewesen. Demnach habe der Kläger als Marktbeschicker entsprechend § 69 Abs. 2 GewO einen Anspruch auf Veranstaltung des Jahrmarktes gegen die Beklagte.

Auch der Hilfsantrag sei zulässig und begründet. Um ein Unterlaufen des ihr anvertrauten Aufgabenbereichs zu verhindern, müsse sich die Gemeinde grundsätzlich zumindest Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten vorbehalten, wenn sie die Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises anderen übertrage wolle.

Wegen des übrigen Vorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 03.03.2011 und 08.11.2011 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Andreasmarkt in seiner traditionellen Form auf der Veranstaltungsfläche Elsässer Platz oder einem anderen geeigneten Standort zu veranstalten bzw. unter Beibehaltung maßgeblicher Kontroll- und Einwirkungsrechte durch einen Dritten veranstalten zu lassen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, rechtsverbindliche Entscheidungen über Zulassungsanträge von Bewerbern hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen auf Volksfesten der Beklagten, insbesondere dem sogenannten Andreasmarkt, durch die Gibber Kerbegesellschaft e.V. oder sonstige private Dritte treffen zu lassen, sondern dass die Beklagte die Entscheidung selbst zu treffen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Hauptantrag sei unbegründet. § 69 Abs. 2 GewO richte sich an den Veranstalter und betreffe nur das Verhältnis der feststellenden Behörde zum Veranstalter. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem durch den Kläger zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.05.2009 (DVBl 2009, 1382). Dieses Urteil befasse sich nicht mit dem Fall der völligen Aufgabe einer öffentlichen Einrichtung, sondern lediglich mit einem Fall der materiellen Privatisierung (vollständige vertragliche Übertragung an einen privaten Dritten, ohne dass Kontroll- und Einwirkungsrechte vorbehalten worden seien). Insbesondere befasse sich die Entscheidung auch nicht mit den Voraussetzungen, unter denen sich Kommunen von freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben trennen könnten. Die Beklagte habe mit Beschluss der Stadtverordnetenversammlung den Andreasmarkt aus dem Verzeichnis der Märkte und Volksfeste gestrichen und ihn somit aufgegeben. Eine Übertragung des Marktes auf einen Privaten, d. h. eine Übertragung der Rechte und Pflichten des Marktveranstalters, insbesondere des Rechts auf Auswahl der Marktbeschicker, auf ein Privatrechtssubjekt, habe nicht stattgefunden. Mithin sei auch keine materielle Privatisierung erfolgt. Für die Streichung des Marktes habe die Beklagte auch gewichtige sachliche Gründe gehabt. Im Übrigen könne dem Kläger als auswärtigem Marktbeschicker von vornherein kein Anspruch auf Festsetzung des Andreasmarktes und auf dessen Durchführung durch die Beklagte bzw. auf Wiederrichtung der öffentlichen Einrichtung Andreasmarkt zustehen, was sich aus § 20 HGO ergebe. Es gäbe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger als Ausübender eines Reisegewerbes zu den Gemeindelasten beitrage. Ein Recht auf Teilnahme könne sich allenfalls aus § 70 GewO herleiten. Dieses Recht beziehe sich jedoch auf eine (festgesetzte) stattfindende Veranstaltung eines privaten oder auch öffentlichen Veranstalters, ohne dass hieraus aber weitergehende Rechte mit der vom Kläger angestrebten Zielrichtung ableitbar seien.

Der Hilfsantrag sei in seiner Pauschalität unzulässig.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 17.05.2011 und 22.11.2011 verwiesen.

Der in Form einer allgemeinen Leistungsklage gestellte Hauptantrag ist unzulässig, da der Kläger nicht geltend machen kann, durch die Weigerung der Beklagten, den Andreasmarkt weiterhin wie noch bis 2009 zu veranstalten oder aber unter Beibehaltung maßgeblicher Kontroll- und Einwirkungsrechte durch einen Dritten veranstalten zu lassen, in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO analog).

Nach – soweit ersichtlich – einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. nur BVerwGE 60, 144) und überwiegender Auffassung in der Literatur (vgl. insoweit nur Kopp/Schenke, VwGO, 17. A., 2011, § 42 Rn. 62, mit zahlreichen Nachweisen zum Meinungsstand) ist der Rechtsgedanke des § 42 Abs. 2 VwGO, sog. Popularklagen von vornherein auszuschließen, auch für die allgemeine Leistungsklage heranzuziehen (nach der Gegenansicht dürfte die Klage vorliegend ebenfalls unzulässig sein, da die auch für eine Leistungsklage erforderliche Prozessführungsbefugnis nicht gegeben sein soll, wenn das mit der Klage geltend gemachte Recht dem Kläger eindeutig und offensichtlich nicht zustehen kann; vgl. nur Erichsen Jura 1994, 476, 482). Die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist dann nicht gegeben, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die von dem Kläger geltend gemachten Rechte bestehen oder ihm zustehen können (vgl. nur BVerwGE 36, 192). Das erkennende Gericht kann in diesem Zusammenhang offen lassen, ob der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des Art. 28 Abs. 2 GG (DVBl. 2009, 1382) zu folgen ist (vgl. für die zahlreichen ablehnenden Stimmen in der Literatur nur Kahl/Weißenberger, LKRZ 2010, 81; Schoch, DVBl 2009, 1533). Insbesondere bedarf es auch nicht der Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch für Fälle Anwendung finden kann, in denen nicht die Privatisierung – in welcher Form auch immer – kommunaler Aufgabenbereiche, sondern – wie vorliegend – die Aufgabe einer kommunalen Einrichtung in Rede steht. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts soll sich aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch eine Bindung der Gemeinden dahingehend ergeben, dass sie den Bestand ihres Aufgabenbereichs, wenn dieser in den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wurzelt, wahren und sichern müssten. Es soll nicht im freien Ermessen stehen, „freie Selbstverwaltungsaufgaben“ zu übernehmen oder sich auch jeder Zeit wieder dieser Aufgaben zu entledigen. Gehören Aufgaben zu den Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises, so soll sich die Gemeinde im Interesse einer wirksamen Wahrnehmung dieses örtlichen Wirkungskreises nicht ihrer gemeinwohlorientierter Handlungsspielräume begeben dürfen. Der Gemeinde soll es damit grundsätzlich nicht zustehen, sich ohne weiteres der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu entledigen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts sollen §§ 19, 20 HGO diesen Anforderungen des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG genügen. Auf diese Vorschriften kann sich der Kläger aber eindeutig und offensichtlich nicht berufen, um seitens der Beklagten eine Fortführung des Andreasmarktes zu verlangen. Nach § 19 Abs. 1 HGO hat die Gemeinde die Aufgabe, in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für ihre Einwohner erforderlichen wirtschaftlichen, sozialen, sportlichen und kulturellen öffentlichen Einrichtungen bereitzustellen. Berechtigte dieser Vorschrift sind ganz eindeutig die Einwohner der Gemeinde. Zu diesem Personenkreis gehört der Kläger aber nicht. § 20 Abs. 1 HGO räumt den Einwohnern der Gemeinde die Berechtigung ein, die öffentlichen Einrichtungen zu benutzen; § 20 Abs. 2 HGO erstreckt diese Berechtigung auf die Grundbesitzer und Gewerbetreibenden, die nicht in der Gemeinde wohnen, dort aber ihren Grundbesitz oder den Gewerbebetrieb haben („… für ihren Grundbesitz oder Gewerbebetrieb im Gemeindegebiet …“). Da der Kläger seinen Gewerbebetrieb nicht in Wiesbaden hat, gehört er aber auch eindeutig und offensichtlich nicht zu dem durch § 20 Abs. 2 HGO erweiterten Personenkreis. Dass der Kläger ein wirtschaftliches Interesse an der Fortführung des Andreasmarktes hat, reicht weder für die Anwendung des § 19 Abs. 1 noch des § 20 HGO aus. Im Übrigen gehören zukünftige Gewinnaussichten auch nicht zum Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. nur BVerfGE 68, 193, 222 f. ; 110, 274, 290), so dass eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 19, 20 HGO vor dem Hintergrund des Art. 14 Abs. 1 GG zugunsten des Klägers von vornherein nicht in Betracht kommt.

Der Kläger kann sich eindeutig und offensichtlich auch nicht auf § 69 Abs. 2 oder § 70 Abs. 1 GewO berufen, um seitens der Beklagten die Fortführung des Andreasmarktes verlangen zu können. Beide Vorschriften erfordern zunächst die Festsetzung einer Veranstaltung, um daraus ggf. Ansprüche ableiten zu können. Ein Anspruch auf Festsetzung einer Veranstaltung lässt sich aus diesen Vorschriften unzweifelhaft aber nicht entnehmen.

Selbst wenn man aber entgegen den obigen Ausführungen die Klage für zulässig halten sollte (vgl. in diesem Zusammenhang Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., 2010, § 42 Rn. 380, der dafür plädiert, im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung keine zu tiefgreifenden dogmatischen Überlegungen anzustellen), so könnte die Klage keinen Erfolg haben, da der Kläger wegen des eindeutigen Wortlautes der §§ 19 Abs. 1, 20 HGO und der §§ 69 Abs. 2, 70 Abs. 1 GewO keinen Anspruch gegen die Beklagte haben kann.

Das als Hilfsantrag formulierte Feststellungsbegehren nach § 43 VwGO ist ebenfalls unzulässig, da der Kläger – wie oben bereits ausgeführt – offensichtlich und eindeutig nichts aus §§ 19 Abs. 1, 20 HGO und §§ 69 Abs. 2, 70 Abs. 1 GewO zu seinen Gunsten ableiten kann (ob § 42 Abs. 2 VwGO analog im Rahmen des § 43 VwGO anwendbar ist – so BVerwGE 130, 52 Rn. 14– oder aber sich die subjektive Rechtsbetroffenheit aus dem Begriff des Rechtsverhältnisses ergibt – so Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 43 Rn. 31 – kann hier dahinstehen).

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO in Verbindung mit § 167 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung einvernehmlich erklärt, dass der Auffangstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG dem klägerischen Interesse entspreche. Das Gericht hat keine Veranlassung, hiervon abweichend den Streitwert festzusetzen.