Verwaltungsgericht Wiesbaden Beschluss vom 26.08.2013 – 3 L 840/13.WI

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller erstrebt die Anwesenheit seiner Rechtsanwältin sowie des Referatsleiters XXX bei dem ursprünglich für den 21.08.2013 um 13.00 Uhr angesetzten Eröffnungsgespräch für seine Regelbeurteilung 2013. An dem Gespräch sollten nach dem Wunsch des Antragstellers neben dem Erstbeurteiler und den genannten Personen der Vorsitzende des Örtlichen Personalrats, der sich hierzu bereit erklärt hat, und Herr M. als Ersteller eines Beurteilungsbeitrags teilnehmen. Nachdem der Erstbeurteiler dem Antragsteller zunächst mitgeteilt hatte, seine Rechtsanwältin könne an dem Gespräch teilnehmen, informierte er ihn am 20.08.2013 nach der Mittagspause, dass der Leiter des Rechtsreferats und das Personalreferat/Beamte der Ansicht seien, der Leiter von XXX dürfe nicht an dem Gespräch teilnehmen; auch werde geprüft, ob die Teilnahme der Anwältin zulässig sei.

Am 21.08.2013 hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Er beruft sich auf § 14 VwVfG, wonach sich ein Beteiligter an einem Verwaltungsverfahren eines Rechtsbeistandes bedienen dürfe. Die Regelung sei für das Beurteilungsverfahren analog anzuwenden. Da in der Vergangenheit von Seiten des Herrn M. und des Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats behauptet worden sei, dass der Antragsteller Gesprächsinhalte in Verwaltungsstreitverfahren einbringe, die nicht getätigt worden seien, habe er ein berechtigtes Interesse daran, dass eine Vertrauensperson, die als Organ der Rechtspflege zur Wahrhaftigkeit verpflichtet sei, an dem Gespräch teilnehme. Ansonsten laufe er Gefahr, dass weitere disziplinare Maßnahmen gegen ihn ergriffen würden, wenn er Sachverhalte aus dem Eröffnungsgespräch vortrage.

Er erfülle bis zum heutigen Tage Aufgaben sowohl des Referats XXX als auch des Referats XXX. Nach den Beurteilungsrichtlinien sei der Mitarbeiter in einem derartigen Fall von den beiden zuständigen Vorgesetzten gemeinsam zu beurteilen. Es seien deshalb auch beide verpflichtet, die Beurteilung zu erörtern.

Sollte seinem Antrag nicht stattgegeben werden, könnte er zu seinen Bewertungen keine Fragen mehr stellen, mit der Folge, dass er seines Anspruchs auf Erörterung zumindest teilweise beraubt würde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 21.08.2013 verwiesen.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Anwesenheit seiner Rechtsanwältin, XXX, bei dem Beurteilungseröffnungsgespräch zuzulassen und den Referatsleiter XXX zur Teilnahme an dem Beurteilungseröffnungsgespräch zu verpflichten,

hilfsweise die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu verpflichten, die Eröffnung und Erörterung der Regelbeurteilung zurückzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hält § 14 VwVfG nicht für anwendbar und verneint unter Hinweis auf die Beurteilungsrichtlinien das Vorliegen einer Regelungslücke. Dem Antragsteller stehe mit dem Vorsitzenden des Örtlichen Personalrats bereits ein Beistand zur Seite. Dieser sei Beamter und in seiner Eigenschaft als Personalrat zur Wahrheit und Neutralität verpflichtet. Damit seien die Interessen des Antragstellers ausreichend gewahrt. Ein Anspruch auf Teilnahme mehrerer Beistände resultiere aus § 14 Abs. 4 VwVfG nicht. Ein zeitlicher Druck, der die Anwesenheit eines Rechtsanwalts nötig machen würde, bestehe nicht; auch komme dem Beurteilungseröffnungsgespräch keine entscheidende rechtliche Bedeutung zu.

Der Antragsteller sei seit 01.01.2012 allein dem Referat XXX zur Dienstleistung zugewiesen. Die ihm übertragenen Aufgaben des Referats XXX nehme er nur nebenbei wahr. Der Erstbeurteiler habe sich vor Erstellung der Beurteilung bei dem Leiter des Referats XXX erkundigt. Dienstvorgesetzter und damit Erstbeurteiler sei allein der Leiter des Referats XXX. Die Teilnahme des Leiters des Referats XXX an dem Eröffnungsgespräch sei deshalb nach den Beurteilungsregelungen nicht erforderlich. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Antragserwiderung vom 22.08.2013 verwiesen.

Die Antragsgegnerin hat entsprechend der Bitte des Gerichts zugesichert, dass eine Beurteilungseröffnung gegenüber dem Antragsteller nicht vor dem 05.09.2013 erfolgen wird.

II.

Der Antrag ist nicht zulässig. Gemäß § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies schließt auch Anträge gemäß § 123 VwGO auf vorläufige Verpflichtung der Behörde durch einstweilige Anordnung zur Vornahme entsprechender Verfahrenshandlungen aus (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 44a Rn. 4; im Ergebnis a. A. VG Köln, AnwBl. 1978, 260 ohne Erörterung von § 44a VwGO).

Bei der Entscheidung der Antragsgegnerin, die Rechtsanwältin des Antragstellers zu dem Beurteilungseröffnungsgespräch nicht zuzulassen, handelt es sich um eine Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO. Ebenso wie bei der Zurückweisung eines Bevollmächtigten oder Beistands gemäß § 14 Abs. 5 und 6 VwVfG (vgl. dazu BayVGH, BayVBl. 1984, 724; SG Kiel, NVwZ-RR 1992, 672; Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 44a Rn 7; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 44a Rn. 50) stellt auch die Nichtzulassung der Zuziehung eines Beistands zum Beurteilungseröffnungsgespräch eine Handlung zur Gestaltung des behördlichen Verfahrens dar, gegen die der Beamte nicht isoliert vorgehen kann. Rechtsschutz steht dem Antragsteller gegen die eröffnete Beurteilung im Wege des Abänderungsverlangens und/oder Widerspruchs sowie nachfolgender Klage zur Verfügung. In deren Rahmen ist auch zu prüfen, ob die Entscheidung der Behörde über die Verfahrensgestaltung rechtmäßig war und ob eine etwaige Rechtswidrigkeit Ausfluss auf die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung hat. Soweit im Hinblick auf die Gefahr zwischenzeitlichen Rechtsverlusts eine gesonderte Anfechtbarkeit der Verfahrenshandlung bejaht wird (so Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 44a Rn. 9), ist derartiges vorliegend nicht zu befürchten. Sollten infolge der Nichtbeteiligung der Rechtsanwältin Plausibilisierungsdefizite der Beurteilung verbleiben, kann dies im Verwaltungsverfahren über einen Abänderungsantrag, im Widerspruchsverfahren oder im Verwaltungsstreitverfahren ohne Einschränkungen geltend gemacht und ggfs. behoben werden. Falls Streit über den Inhalt des Beurteilungseröffnungsgesprächs entstehen und es hierauf für die Rechtsmäßigkeitskontrolle der Beurteilung ankommen sollte, muss erforderlichenfalls Beweis erhoben werden. Im Übrigen steht dem Kläger mit dem Vorsitzenden des Örtlichen Personalrats ein von ihm gewünschter Beistand zur Seite.

Hinsichtlich der Beteiligung des Referatsleiters XXX an dem Beurteilungseröffnungsgespräch gilt nichts anderes. Entscheidungen zur personellen Verfahrensgestaltung zählen zu den Verfahrenshandlungen, gegen die selbständige Rechtsbehelfe ausgeschlossen sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 44a Rn. 5).

Da der Antrag nach alledem unzulässig ist, kommt auch eine Sicherungsanordnung im Sinne des Hilfsantrags nicht in Betracht.

Als unterliegender Teil hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG). Wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens halbiert die Kammer entsprechend ihrer ständigen Praxis den Auffangstreitwert.