Verwaltungsgericht Wiesbaden Beschluss vom 20.12.2013 – 5 L 970/13.WI

1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, über den Konzessionsantrag der Antragstellerin innerhalb von 3 Monaten ab Zustellung dieses Beschlusses zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners, ihr eine vorläufige Konzession zu erteilen, hilfsweise die Veranstaltung von Sportwetten durch die Antragstellerin vorläufig zu dulden.

Die Antragstellerin ist eine GmbH mit Sitz in A-Stadt. Die 8 Gesellschafter der Antragstellerin sind die Lottogesellschaften der Bundesländer Bayern, Baden-Württemberg, Hessen, des Saarlandes, Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt.

Nach der europaweiten Ausschreibung für die Vergabe von bis zu 20 Sportwetten-Konzessionen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 08.08.2012 gab die Antragstellerin ihre Bewerbung ab, wurde zur 2. Stufe des Auswahlverfahrens zugelassen und im März 2013 - ebenso wie 13 andere Bewerber - eingeladen, ihr Sicherheits- und Sozialkonzept mündlich zu präsentieren.

Nur Antragsteller, die nach der damaligen Sicht des Antragsgegners bislang alle Voraussetzungen der sog. Mindestanforderungen erfüllt hatten, wurden zu dieser „Verhandlungsphase“ eingeladen; hinsichtlich anderer Bewerber sei die Zulassung zur mündlichen Präsentation eine „Farce“, weil jene ohnehin nicht die Chance hätten, eine Konzession zu erhalten (vgl. z. B. die Antragserwiderung des Antragsgegners vom 12.06.2013 im Verfahren 5 L 432/13.WI zu einem Eilantrag, gerichtet auf die Teilnahme an der Verhandlungsphase). Unter dem Vorbehalt der abschließenden Prüfung wurde damals noch davon ausgegangen, dass eine Konzessionserteilung in Kürze erfolgen könne.

Auf ihre Nachfrage hin wurde der Antragstellerin mehrfach mitgeteilt, die Prüfung der Antragsunterlagen sei nicht abgeschlossen. Es stehe noch nicht abschließend fest, welche Antragsteller die Mindestvoraussetzungen erfüllten (vgl. z. B. Schreiben vom 30.09.2013 an die Antragstellerin). Erörterungen zwischen Antragstellerin und Antragsgegner über die Möglichkeit einer vorläufigen Konzessionierung blieben erfolglos.

Am 20.09.2013 hat die Antragstellerin den vorliegenden Eilantrag gestellt. Das Verfahren stagniere. Mit einer Konzessionserteilung in ansehbarer Zeit könne nicht gerechnet werden. Gleichwohl müsse die Antragstellerin die zum 01.07.2013 startbereiten Geschäftseinrichtungen aufrechterhalten; sie habe hohe Investitionen getätigt, ohne wirtschaftlich tätig werden zu können. Das gesamte Vergabeverfahren drohe „aus dem Ruder zu laufen“.

Sie - die Antragstellerin - habe ein Anwartschaftsrecht auf eine Konzession erworben; sie gehöre zu den 14 Bietern, die für eine Konzession in Betracht kämen. Um ihre wirtschaftliche Existenz aufrechterhalten zu können, bedürfe es zumindest einer vorläufigen Erlaubnis.

Mit E-Mail vom 14.11.2013 teilte der Antragsgegner allen Konzessionsbewerbern auf der 2. Stufe mit, es sei nunmehr festgestellt worden, dass bislang keiner der Bewerber die Mindestanforderungen hinsichtlich des Vertriebskonzepts, des Wirtschaftlichkeitskonzepts und des Zahlungsabwicklungskonzepts in prüffähiger Form habe nachweisen können. Es erfolgten Nachforderungen und eine Verhandlungsphase in schriftlicher Form für diejenigen Bewerber, die bislang noch nicht zur Präsentation eingeladen waren. Sollten mehr als 20 Bewerber die Prüfung bestehen, beginne das Auswahlverfahren.

Im Erörterungstermin am 15.11.2013 vor der Berichterstatterin erklärte der Antragsgegner, für den weiteren Zeitplan könne keine Prognose abgegeben werden; es sei davon auszugehen, dass es im ersten Halbjahr 2014 noch nicht zu einer Konzessionsvergabe kommen könne. Derzeit stünden alle Bewerber auf der 2. Stufe gleich.

Daraufhin betonte die Antragstellerin nochmals, alleine eine vorläufige Konzession sei in dieser Situation geeignet, ihre subjektiven Rechte zu schützen.

Da der Antragstellerin der abschließende Prüfungsvermerk, der der E-Mail vom 14.11.2013 zugrundeliege, nicht bekannt gegeben werde, müsse davon ausgegangen werden, dass die im Erörterungstermin vorgelegten Behördenakten unvollständig seien.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin eine vorläufige, d. h. bis zur Entscheidung in der Hauptsache gültige Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten in Deutschland nach den §§ 4 ff. GlüStV zu erteilen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Veranstaltung von Sportwetten in Deutschland durch die Antragstellerin vorläufig, d. h. bis zur Entscheidung in der Hauptsache, zu dulden.

Die Antragsgegnerin tritt dem Begehren entgegen.

Die Bekanntgabe des Prüfvermerks - der erst in vorläufiger Form vorliege - könne nur erfolgen, wenn auch allen anderen Antragstellern Einsicht gewährt werde. Das werde voraussichtlich im Januar 2014 der Fall sein.

Haupt- und Hilfsantrag seien unbegründet. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf vorläufige Konzessionserteilung. Soweit sie bereits in erheblichem Umfang finanzielle Verpflichtungen eingegangen sei und Investitionen getätigt habe, sei dies in vollem Umfang ihr Risiko. Es bestehe kein Anwartschaftsrecht der Antragstellerin. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache seien offen. Das Gesetz sehe ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vor. Solange keine Prüfung der Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfolgt sei, berge die vorläufige Erteilung einer Konzession die Gefahr, dass eine materiell illegale Geschäftstätigkeit legalisiert werde, die mit einer späteren Hauptsache-Entscheidung nicht mehr rückwirkend ausgeglichen werden könne.

Für eine Duldung sei eine vollstreckbare Untersagungsverfügung Voraussetzung. Für eine solche sei der Antragsgegner nicht zuständig.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Behördenakten des Antragsgegners (2 Leitz-Ordner) Bezug genommen.

II.

Der Haupt- und der Hilfsantrag sind - trotz Vorliegen eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit im Hinblick auf die Frist des § 10a Abs. 1 GlüStV) - unbegründet.

Die Antragstellerin hat insoweit keinen Anordnungsanspruch gegenüber dem Antragsgegner glaubhaft machen können.

Eine vorläufige Konzessionierung sieht der Glücksspielstaatsvertrag nicht vor. Es besteht generell kein Rechtsanspruch auf eine Konzession (§ 4 a Abs. 2 Satz 2 GlüStV).

Ob sich der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu einer Ermessensreduzierung auf Null verdichtet und damit zu einem Konzessionsanspruch führen kann, kann derzeit nicht festgestellt werden. Das Bewerbungsverfahren ist nach wie vor nicht abgeschlossen. Weder sind die die Antragstellerin betreffenden Akten vollständig noch hat das Gericht Kenntnis vom Inhalt der Verwaltungsvorgänge betreffend andere Bewerber. Der aktuelle Prüfvermerk soll frühestens im Januar 2014 freigegeben werden.

Die Hoffnungen der Antragstellerin, in Anbetracht der Ladung zur Verhandlungsrunde zum ausgewählten Kreis der geeigneten Bewerber zu gehören, waren zwar zum damaligen Zeitpunkt nachvollziehbar. Sonst hätte der Antragsgegner damals die forsche Formulierung, die Teilnahme der nicht geladenen Mitbewerber stelle sich - wenn der Antragsgegner vom Gericht dazu verpflichtet werde - als „Farce“ dar, nicht gewählt.

Es ist der Behörde aber grundsätzlich nicht verwehrt, im laufenden Auswahlverfahren festgestellte Fehler bei der weiteren Prüfung noch zu korrigieren. Eine irgendwie geartete Anwartschaft auf eine Konzession hat die Antragstellerin nicht erworben.

Für die Erteilung einer Duldung ist der Antragsgegner nicht zuständig. Die Glücksspielaufsicht obliegt insoweit den nach § 16 Abs. 4 HGlüG zuständigen Stellen.

Allerdings ist das Gericht bei einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nicht an den Antrag der Antragstellerin gebunden. Vielmehr kann bei Vorliegen der sonstigen Anordnungsvoraussetzungen auch jede andere geeignete Regelung getroffen werden, die effektiven Rechtsschutz garantiert. Dabei ist das vom jeweiligen Antragsteller angestrebte Rechtsschutzziel maßgebend (vgl. Kopp/Schenke, § 123 VwGO, Rdnr. 28).

Die Antragstellerin möchte den Fortgang des Verfahrens und eine ermessenfehlerfreie positive Entscheidung über ihren Konzessionsantrag erreichen. Begehrt der Rechtsschutzsuchende eine Ermessensentscheidung, ist die Sache aber noch nicht spruchreif, besteht die Möglichkeit, im Wege des § 123 VwGO die Bescheidung des Antrags anzuordnen (so Redeker/von Oertzen, § 123 VwGO, Rdnr. 8), um Rechtsverletzungen vorzubeugen. Von dieser Möglichkeit macht das Gericht Gebrauch, weil eine noch längere Verfahrensdauer der Antragstellerin - und auch ihren Mitbewerbern - nicht mehr zumutbar ist. Soweit es das Gericht aufgrund der vorgelegten Unterlagen beurteilen kann, wurde über den Antrag der Antragstellerin nicht in angemessener Frist entschieden, ohne dass ein zureichender Grund dafür ersichtlich ist oder sich aufdrängt. Arbeitsbelastung der Behörde, mangelnde personelle Ausstattung und Ungenauigkeiten im bisherigen Prüfungsverfahren können nicht als Rechtfertigkeit für die mehrjährige Dauer des Verfahrens angesehen werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Glücksspielstaatsvertrag zunächst nur eine Vergabe von Konzessionen für 7 Jahre vorsieht, wobei die 7-Jahres-Frist nicht etwa mit der Konzessionserteilung, sondern bereits mit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Juli 2012 zu laufen beginnt (§ 10 a Abs. 1 GlüStV). Würde erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2014 eine Konzessionsentscheidung ergehen, läge dies weder im öffentlichen Interesse (Experimentierphase) noch im Interesse der Antragstellerin, weil sie von der auf 7 Jahre angelegten Konzession nur höchstens für einen Zeitraum von 5 Jahren Gebrauch machen könnte. Auch der Erkenntnisgewinn, den sich der Gesetzgeber für die Zielerreichung durch europarechtskonforme Gestaltung des Glücksspielrechts erhofft, wäre deutlich reduziert, wenn nur 5/7 des vorgesehenen Erprobungszeitraums tatsächlich zur Verfügung stehen.

Hinsichtlich der zeitlichen Vorgabe für die ausgesprochene Verpflichtung des Antragsgegners hat sich das Gericht an die Regelung des § 75 Satz 2 VwGO orientiert.

Eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache insoweit liegt nicht vor, weil die Rechte der Antragstellerin auf ein transparentes Auswahlverfahren in angemessener Frist derzeit auf andere Art nicht gewährleistet werden können.

Eine Beiladung aller Mitbewerber der Antragstellerin war nicht erforderlich. Der Antragsgegner ist gehalten, über alle Konzessionsanträge im laufenden Verfahren zeitgleich zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung hat sich das Gericht am Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 01.11.2013, Az.: 8 B 1939/13 (zum erstinstanzlichen Beschluss des VG Wiesbaden im Verfahren 5 L 432/13.WI) orientiert.