Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis Beschluss vom 25.09.2009 – 9 K 432/09

Es wird festgestellt, dass durch den Vollzug der Einstellung des Arbeitnehmers G.. in ein befristetes Arbeitsverhältnis bei dem Eigenbetrieb GGM der Stadt A-Stadt auf der Grundlage des Beschlusses des Beteiligten zu 1. vom 31.03.2009 entgegen der nach § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG verbindlichen Entscheidung der Beteiligten zu 3. vom 18.03.2009 die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt worden sind.

I.

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Beteiligten zu 1. und 2. durch den Vollzug der Einstellung des Arbeitnehmers G. in ein befristetes Vollzeitarbeitsverhältnis bei dem Eigenbetrieb GGM der Stadt A-Stadt sein Mitbestimmungsrecht verletzt haben.

Mit Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 05.12.2008 beantragte dieser die Zustimmung des Antragstellers zur befristeten Einstellung eines Diplom-Ingenieurs zum 01.01.2009 bei dem Eigenbetrieb GGM, ohne dass eine externe Ausschreibung der Stelle vorausgegangen war. Mit Schreiben vom 17.12.2008 versagte der Antragsteller die Zustimmung für diese Maßnahme. In dem sich anschließenden Einigungsstellenverfahren wurde unter dem 18.03.2009 der Beschluss gefasst, dass der Antrag des Beteiligten zu 2. als Dienststellenleiter auf Zustimmung zur Einstellung abgelehnt werde. In der Beschlussbegründung vom 20.03.2009 ist u. a. ausgeführt, dass die Verweigerung der Zustimmung durch den Antragsteller gerechtfertigt sei. Für die Besetzung der auf ein Jahr befristeten Stelle sei aus verfassungsrechtlichen Gründen eine externe Ausschreibung geboten gewesen, wobei bei Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer die Einigungsstelle verbindlich entscheide.

Mit Schreiben vom 01.04.2009 teilte der Beteiligte zu 2. dem Antragsteller mit, dass der Beteiligte zu 1. in seiner Sitzung am 31.03.2009 die Einstellung beschlossen habe, weil das Letztentscheidungsrecht, auch wenn die Einigungsstelle einen Antrag der Dienstbehörde auf Zustimmung zu der Maßnahme versagt habe, bei ihm liege.

Nach erfolgloser Durchführung eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens (Beschluss der Kammer vom 16.04.2009, 9 L 304/09) wurde der Beschäftigte E. eingestellt.

Am 07.05.2009 ging der vorliegende Feststellungsantrag bei Gericht ein. Mit ihm macht der Antragsteller die Verletzung von personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrechten geltend, weil der Spruch der Beteiligten zu 3., nach dem die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats bei der Einstellung des Beschäftigten bei dem Eigenbetrieb GGM der Stadt A-Stadt gemäß § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG gerechtfertigt und für den Antragsteller und die Beteiligten zu 1. und 2. gemäß § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG verbindlich sei.

Die Rechtmäßigkeit der Zustimmungsverweigerung ergebe sich aus einem Verstoß der Dienststellenleitung gegen die Rechtsordnung, da nach dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG der gleiche Zugang aller in der personellen Schutzbereich fallender Personen zum öffentlichen Dienst gewährleistet sei, was erfordere, dass der öffentliche Arbeitgeber vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festlege, dass die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber konkretisiere, um dem Schutzzweck der Norm genüge zu tun. Im vorliegenden Fall sei die Organisationsgrundentscheidung des Beteiligten zu 2. über die Einstellung des Beschäftigten ohne die Durchführung eines an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlverfahrens vorgenommen worden. Dies gelte selbst dann, wenn man richtigerweise von einer gewissen Organisationsfreiheit bei den Stellenbesetzungsverfahren seitens der einstellenden Behörde ausgehe. Gründe für eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Ausnahme seien weder dargetan noch ersichtlich. Verstöße gegen das Ausschreibungsgebot nach Art. 33 Abs. 2 GG, dem die Behörde unterliege, könnten fernerhin nicht dadurch kompensiert werden, dass eine Auslese durch dritte Institutionen, etwa die Bundesagentur für Arbeit, erfolge, denn der Auftrag des Art. 33 Abs. 2 GG richte sich an die jeweils zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft, bei der ein öffentliches Amt besetzt werden solle. Im vorliegenden Falle sei nicht auszuschließen, dass geeignete Bewerber auf dem Arbeitsmarkt vorhanden seien. Die Einstellung des Beschäftigten durch den Beteiligten verletze nach allem die sich auf Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Pflicht zur Ausschreibung und sei damit rechtswidrig.

Im Übrigen verstoße der Vollzug der Einstellung gegen die Bindungswirkung von Entscheidungen der Einigungsstelle im Sinne von § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG. Den zur Wahrung des Demokratieprinzips für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrags gesetzten Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts sei der saarländische Gesetzgeber durch die Regelung des § 75 Abs. 4 SPersVG nachgekommen, in dem von der Verbindlichkeit der Entscheidung der Einigungsstelle bestimmte Fälle ausgenommen worden seien. Die Vorschrift des SPersVG weiche im Übrigen von der Regelung der Schleswig-Holsteinischen Personalvertretungsgesetzes, die der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.05.1995, 2 BvF 1/92, BVerfGE 93, 37, zugrunde gelegen hätten, erheblich ab. Die Einschränkung des Mitbestimmungsrechts dadurch, dass in den in § 75 Abs. 4 SPersVG geregelten Fällen lediglich eine Empfehlung der Einigungsstelle beschlossen werden dürfe, sei lediglich auf die Personalangelegenheiten der Beamten anwendbar, um die es sich vorliegend nicht handele.

Hinzu komme entscheidend, dass nach der herrschenden Literatur die Dienststelle die Entscheidung der Einigungsstelle nicht übergehen dürfe, sondern darauf verwiesen sei, im verwaltungsgerichtlichen Beschlussverfahren gegen die Entscheidung der Einigungsstelle vorzugehen. Die Dienstbehörde dürfe nicht ohne gerichtliche Entscheidung verbindliche Beschlüsse der Einigungsstelle unterlaufen. Da dies vorliegend unterblieben sei, sei festzustellen, dass das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt sei. Da es die Dienststelle unterlassen habe, gegen den Beschluss der Einigungsstelle gerichtlich vorzugehen, bedürfe es auch keiner Entscheidung, ob die Regelung des § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG einer verfassungsrechtlichen Überprüfung Stand halte. Diese Frage könne nur Gegenstand eines Verfahrens sein, das eine Dienststelle auf gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle angestrengt habe.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

festzustellen, dass die Beteiligten zu 1. und 2. durch den Vollzug der Einstellung des Beschäftigten G. in ein befristetes Vollarbeitsverhältnis bei dem Eigenbetrieb GGM der Stadt A-Stadt auf die Dauer eines Jahres das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt haben.

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen jeweils,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie treten dem Vorbringen des Antragstellers im Einzelnen entgegen und weisen insbesondere daraufhin, dass der Antragsteller mit dem Mehrheitsvotum der Beteiligten zu 3. ausweislich der dortigen schriftlichen Darlegungen in mehrfacher Hinsicht von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgehe, da entgegen der Beschlussbegründung im Einigungsstellenverfahren vom 20.03.2009 sehr wohl eine, wenn auch nicht streng formalisierte, „beschränkt-öffentliche Stellenausschreibung“ stattgefunden habe. Konkret habe die Dienststelle vor der Stellenbesetzung mehrmals bei der ARGE B-Stadt nachgefragt, ob mit Blick auf die vorgesehene Personaleinstellung geeignete und bezuschussungsfähige Bewerber bei der Arbeitsverwaltung arbeitsuchend gemeldet seien, was von dort verneint worden sei. Zudem habe der Bewerbersuche entgegen der Behauptung des Antragstellers auch ein konkretes Anforderungsprofil zugrunde gelegen. Gesucht worden sei ein Hochbauingenieur/Architekt mit Bereitschaft zur Vollbeschäftigung befristet auf ein Jahr, gültiger Fahrerlaubnis, eigenem PKW und Erfüllung der persönlichen Voraussetzung für die Gewährung eines Eingliederungszuschusses von mindestens 50 % für ein Jahr. Auch habe sich die Recherche der ARGE B-Stadt gerade nicht auf deren Zuständigkeitsbereich beschränkt. Dem Gebot der amts- und einzelfalladäquaten Ausschreibung sei damit aus Sicht der Beteiligten zu 1. und 2. hinreichend Rechnung getragen. Die Geschäftsordnung des Rates der Stadt A-Stadt in der Fassung vom 25.09.2007 treffe keine Aussage zum Erfordernis einer externen oder internen Stellenausschreibung, sondern regele lediglich eine Abgrenzung der Zuständigkeiten von Rat, Ausschuss und Verwaltung.

An der Rechtsauffassung, dass der Beteiligte zu 1. sich ohne Weiteres über den in analoger Anwendung des § 75 Abs. 4 SPersVG lediglich als Empfehlung auszulegenden Beschlusses der Einigungsstelle habe hinwegsetzen dürfen, werde festgehalten. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.05.1995, BVerfGE 93, 37, sei verfassungsrechtlich geklärt, dass auch Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer lediglich der eingeschränkten Mitbestimmung des Personalrates unterlägen. Zwar sei die Entscheidung konkret zur Mitbestimmungsregelung des Landes Schleswig-Holstein ergangen und entfalte dieser Beschluss gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG grundsätzlich keine Bindungswirkung für Parallelnormen; indes habe das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung grundsätzliche, allgemein gültige Ausführungen gemacht, so dass jedes Mitbestimmungsverfahren, das abweichend von den aufgestellten Kriterien mit einer verbindlichen Entscheidung der Einigungsstelle ende, das Stigma der Verfassungswidrigkeit trage. Demgemäß sei auch das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Entscheidungen davon ausgegangen (BVerwGE 116, 216; PersR 2002, 467), dass überall dort, wo der Gesetzgeber in Bund und Ländern eine Abstufung von uneingeschränkter Mitbestimmung (Letztentscheidung der Einigungsstelle) und eingeschränkter Mitbestimmung (Empfehlung der Einigungsstelle) abweichend von den Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichtsbeschlusses vom 24.05.1995 vorgesehen habe, eine planwidrige Lücke entstanden sei. Bei Kenntnis dieser Lücke hätte der jeweilige Gesetzgeber nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts das Prinzip der eingeschränkten Mitbestimmung u.a. in personellen Angelegenheiten der Arbeitnehmer vorgesehen. Das Bundesverwaltungsgericht halte es daher für gerechtfertigt und geboten, diese gesetzliche Lücke durch analoge Anwendung der entsprechenden Vorschrift zu schließen. Von dieser Rechtsauffassung scheine auch das erkennende Gericht zumindest in seinem Beschluss vom 16.04.2009, 9 L 304/09, mit dem es den Antrag des Antragstellers, den Beteiligten zu 2. zu verpflichten, den Beschluss des Beteiligten zu 1. auf Einstellung des hier fraglichen Beschäftigten nicht bzw. vorläufig nicht zu vollziehen, abgewiesen hat, ausgegangen zu sein.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2009 die Beteiligung der Einigungsstelle als der Beteiligten zu 3. am Verfahren beschlossen. Diese hat sich nicht zur Sache geäußert und, wie auch der Antragsteller und die Beteiligten zu 1. und 2. auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der Akte 9 L 304/09 und der von der Dienststelle vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Feststellung der Verletzung seiner Rechte im Mitbestimmungsverfahren nach § 73 Abs. 1, 2, 4 Satz 5 - i. V. m. Abs. 8 -, 5 Satz 2 SPersVG und § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG durch den Vollzug der Einstellung des Arbeitnehmers E. im Angestelltenverhältnis bei vorausgegangener Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung durch den auf der Grundlage von § 75 Abs. 3 SPersVG ergangenen Spruch der Beteiligten zu 3. vom 18.03.2009 (Begründung vom 20.03.2009) begehrt, hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, auch wenn die beanstandete Maßnahme, hier die fragliche Einstellung, erst nach Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens mit dem Beschluss der Beteiligten zu 3. getätigt worden ist.

Das Beschlussverfahren nach § 113 Abs. 1 c) SPersVG stellt ein objektives Verfahren dar, das anlassbezogen eingeleitet werden kann, sich aber nicht in einer reinen Begutachtung personalvertretungsrechtlicher Fragen erschöpft. Das hier eingeleitete Verfahren ist indes nicht auf eine vom zugrundeliegenden Mitbestimmungsverfahren losgelöste Begutachtung ausgerichtet, da der Vollzug der hier dem Verfahren zugrundeliegenden Einstellung im Widerspruch zum o. a., das konkrete Mitbestimmungsverfahren abschließenden und nach § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG im Fall der Einstellung eines Arbeitnehmers eines auf der Grundlage von § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG eingeleiteten Mitbestimmungsverfahrens bindenden Entscheidung der Beteiligten zu 3. erfolgt ist und deshalb offensichtlich im Widerspruch zu den einschlägigen Vorschriften des SPersVG steht. Den konkreten Fallumständen ist mithin zu entnehmen, dass der Vollzug der Einstellung auf der Grundlage des Beschlusses des Beteiligten zu 1. die Bindungswirkung des vorangegangenen Entscheidung der Einigungsstelle unterläuft und damit den Belang der Zuständigkeit des Personalrates im Sinne von § 113 Abs. 1 c) SPersVG berührt. Hiervon ausgehend, ist nach Auffassung der Kammer unter diesen besonderen Umständen die Möglichkeit der Überprüfung des Vollzuges der Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren vor der Fachkammer eröffnet, auch wenn das Mitbestimmungsverfahren regelmäßig mit der Entscheidung der Einigungsstelle beendet ist.

Hinsichtlich der gesetzlichen Mitbestimmungstatbestände unterscheidet das SPersVG bei der Befassung der Einigungsstelle zwischen den Fällen, in denen diese einerseits zur für die am Einigungsstellenverfahren Beteiligten bindenden Entscheidung berufen ist, und andererseits den Fällen der eingeschränkten Mitbestimmung, in denen sie nur eine Empfehlung aussprechen darf und die oberste Dienstbehörde, hier der Beteiligte zu 1., abschließend und unter Berücksichtigung der Empfehlung zu entscheiden hat. In beiden Fällen findet das Mitbestimmungsverfahren vom Grundsatz her mit der jeweiligen Entscheidung der Einigungsstelle ihren Abschluss. Für den Fall der eingeschränkten Mitbestimmung hat das Bundesverwaltungsgericht zuletzt im

Beschluss vom 31.08.2009, 6 PB 21.09, Rdn. 6 d. amtl. Umdr., unter Hinweis auf seinen Beschluss vom 17.03.1987, 6 P 15.85, ZBR 1987, 249, PersR 1987, 188, zitiert nach juris,

klargestellt, dass auch dann, wenn der obersten Dienstbehörde gesetzlich – wie es in der dort entscheidungserheblichen Regelung des § 62 Abs. 7 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz Sachsen-Anhalt vorgesehen ist – eine dem Personalrat mitzuteilende Begründungspflicht für eine von der Empfehlung der Einigungsstelle abweichende Entscheidung obliegt, das Mitbestimmungsverfahren mit dem Beschluss der Einigungsstelle geendet hat. Danach ist eine auf die Beschlussfassung der Einigungsstelle folgende Entschließung des Dienstherrn bzw. Verwaltungsträgers, ob er die Maßnahme ergreifen will und wie das geschehen soll, nicht mehr Teil des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens, sondern stellt sich rechtlich als die Ausübung der Organisations- und Personalhoheit dar, die der Dienststellenleitung alleine zusteht.

Das kann aber nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden, auch wenn die hier getroffene Entscheidung des Beteiligten zu 3. nach dem SPersVG als abschließende Entscheidung ausgestaltet ist. Danach gilt, dass in den Fällen, in denen bei einer von dem Dienststellenleiter initiierten Maßnahme durch den Beschluss die Zustimmung des Personalrates ersetzt wird, es der Dienststelle letztlich überlassen bleibt, ob sie die Maßnahme vollzieht oder nicht. Rechte des Personalrates werden hierdurch nicht mehr berührt. Anders stellt sich das indes dar, wenn durch den Beschluss die Zustimmung zu der von der Dienststelle beabsichtigten Maßnahme mit bindender Wirkung versagt wird. Hier ist das Mitbestimmungsverfahren zwar ebenfalls abgeschlossen; aus der gesetzlichen Bindungswirkung folgt aber zugleich, dass der Dienststellenleiter bzw. die oberste Dienstbehörde nicht befugt sind, das ihnen an sich zustehende Direktionsrecht auszuüben, indem sie sich über den Spruch der Einigungsstelle hinwegsetzen. Geschieht dies – wie hier – dennoch, berührt dies unmittelbar den Wirkungsbereich und damit auch den Sinn und Zweck des gesetzlich eingeräumten Mitbestimmungsverfahrens, auch wenn es an sich bereits abgeschlossen ist, und damit die Belange des Personalrats, der – vorbehaltlich des Ergebnisses einer eventuellen gerichtlichen Überprüfung des Beschlusses der Einigungsstelle – auf die gesetzlich geregelte Verbindlichkeit von deren Entscheidung auch für die oberste Dienstbehörde vertrauen darf. Angesichts des dem § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG zu entnehmenden „Befehls“, dass die Beteiligten des Einigungsstellenverfahrens deren Spruch – vorbehaltlich einer richterlichen Überprüfung nach § 113 Abs. 1 c) SPersVG – hinzunehmen haben, gesetzlich also eine weitere Entscheidungsbefugnis der Dienststelle aus ihrer Organisations- und Personalhoheit nicht eingeräumt ist, stellt sich der der hier zugrunde liegenden Entscheidung der Beteiligten zu 3. widersprechende Vollzug der Einstellung des Arbeitnehmers mithin als eigenmächtiger Eingriff in das verbindliche Ergebnis des Mitbestimmungsverfahrens dar, womit zugleich der Umfang und die Tragweite der gesetzlichen Beteiligungsrechte des Antragstellers in Frage gestellt werden. Von daher besteht ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Antragstellers an der Überprüfung der dem Verfahren zugrunde liegenden Vollzugsentscheidung, also daran, ob die Beteiligten zu 1. und 2. ungeachtet der personalvertretungsgesetzlichen Bindungswirkung hierbei, wie sie geltend machen, rechtmäßig gehandelt haben.

Der Zulässigkeit des Verfahrens steht der Umstand nicht entgegen, dass die dem Verfahren zugrundeliegende Einstellung durch Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages mit dem fraglichen Beschäftigten bereits vollzogen worden ist, da das Feststellungsinteresse hierdurch nicht entfallen ist. Ungeachtet der Frage der arbeitsvertraglichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses und arbeitsrechtlicher Möglichkeiten, den Vollzug der Einstellung derzeit noch rückgängig zu machen, vertritt die Kammer die Auffassung, dass sich der Antragsteller für seinen Feststellungsantrag auf ein Rechtsschutzinteresse auch dann berufen kann, auch wenn die Maßnahme nicht mehr rückgängig zu machen ist. Als maßgebend hierfür sieht sie die erkennbare Gefahr an, dass die Beteiligten zu 1. und 2. sich auch zukünftig in Mitbestimmungsfällen, in denen nach ihrer Rechtsansicht die Letztentscheidungsbefugnis der Einigungsstelle nach § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG ungeachtet der gesetzlichen Vorgaben des SPersVG nicht greifen soll, erneut und systematisch über deren bindende Zustimmungsversagung hinwegsetzen wird. Unter Rückgriff auf die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten Grundsätze, nach denen ein fortgesetztes Rechtsschutzinteresse an einer im Rahmen von § 113 Abs. 1 c) SPersVG beantragten Feststellung dann (weiter) besteht, wenn in vergleichbaren zukünftigen Fällen im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Dienststellenleitung die Gefahr einer Wiederholung zu befürchten ist, ist ein Rechtsschutzinteresse auch angesichts der vorliegenden Fallkonstellation anzunehmen, wenn die Wiederholungsgefahr sich mit einiger, mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit bezogen auf die hinter dem individuellen Fall stehende personalvertretungsrechtliche Frage zu realisieren droht.

Vgl. BVerwG, PersR 1994, 167; Beschluss der Kammer vom 09.06.2006, 9 K 1/05.PVL

Die angesichts der vorliegenden Fallgestaltung aufgeworfene Frage, ob die Beteiligten zu 1. und 2. an einen nach § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG die Beteiligten des Mitbestimmungsverfahrens bindenden und damit das Verfahren abschließenden endgültigen Entscheidung über die Verweigerung der beantragten Einstellung im Falle von Arbeitnehmern im Sinne von § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG gebunden sind oder in einem solchen Fall im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur eingeschränkten Mitbestimmung und Endentscheidungsbefugnis der Einigungsstelle vor dem Hintergrund von deren demokratischer Legitimation berechtigt sind, die Maßnahme dennoch zu vollziehen, stellt sich ersichtlich als allgemeine Frage dar, die in der Auslegung, in der sie durch die Beteiligten zu 1. und 2. vorliegend gefunden hat, auch in Zukunft bei vergleichbaren Fällen der Mitbestimmung bezüglich der Einstellung von Arbeitnehmern geeignet ist, in Rechte des Antragstellers einzugreifen. Dies ist eindeutig aus der Stadtratsvorlage vom 23.03.2009 (dort insbesondere Seite 3) zu entnehmen, worin unter Hinweis auf die dahingehende Ansicht des Kommunalen Arbeitgeberverbandes die Rechtsauffassung vertreten wird, dass das Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle bei der Einstellung von Arbeitnehmern im Sinne von § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG, wenn durch den entsprechenden Beschluss die Zustimmung zur Einstellung endgültig verweigert wird, nicht eingreifen soll und die oberste Dienstbehörde berechtigt ist, diesen Beschluss allein als Empfehlung aufzufassen, und sie befugt sein soll, sich darüber hinwegzusetzen, was schließlich auf der Grundlage der Stadtratsvorlage mit der Einstellungsentscheidung des Beteiligten zu 1. am 31.03.2009 mehrheitlich so geschehen ist. Angesichts des so erklärten Willens, jener Rechtsauffassung zu folgen, kann in Verbindung mit der hieraus im vorliegenden Fall gezogenen Konsequenz, ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass durch diese Entscheidung des Beteiligten zu 1. bewusst ein Präzedenzfall geschaffen worden ist, der, ohne dass es auf dessen Wirkung auf den Bereich anderer Dienststellen ankäme, im Entscheidungsbereich des Beteiligten zu 1. die Gefahr der Wiederholung mit einiger, mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit birgt. Im Hinblick auf den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Maßstab von mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit kommt es angesichts der in der Stadtratsvorlage vom 23.03.2009 durch den Beteiligten zu 2. vertretenen Rechtsauffassung und die hierin in Bezug genommene Rechtsauffassung des kommunalen Arbeitgeberverbandes letztlich nicht darauf an, dass die Entscheidung des Beteiligten mit 28 Ja- und 18 Nein-Stimmen nur mehrheitlich getroffen worden ist und im Stadtrat nach der Kommunalwahl 2009 zum Entscheidungszeitpunkt möglicherweise veränderte Mehrheiten gegeben sind. Die mit dem Beschluss einhergehende Präzedenzwirkung und die in der Stadtratsvorlage des Beteiligten zu 2. zum Ausdruck kommende eindeutige Rechtsauffassung genügen vielmehr um von einer mehr als nur geringfügigen Wahrscheinlichkeit der Wiederholungsgefahr auszugehen, auch wenn keine stärkere Gewissheit festgestellt werden kann.

Nach allem ist der Rechtsschutzantrag ungeachtet des tatsächlichen Vollzugs der hier fraglichen Einstellung als statthaft und auch im Übrigen als zulässig anzusehen.

Die hier im Mitbestimmungsverfahren tätig gewordene Einigungsstelle ist an dem Verfahren zu beteiligen. Es ist anerkannt, dass die Einigungsstelle für den Fall, dass darüber gestritten wird, dass ihr Beschluss geltendes Recht verletzt, verfahrensbeteiligt ist.

Vgl. BVerwGE 50, 176, 179; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 6. Auflage 2008, § 83 Rdnr. 59 a

Zwar bezieht sich der vorliegende Feststellungsantrag nicht ausdrücklich auf die Rechtmäßigkeit oder die Bindungswirkung des dem Verfahren zugrunde liegenden Einigungsstellenbeschlusses, sondern auf die Folgerungen, die die Beteiligten zu 1. und 2. gezogen haben, sowie die Maßnahme, die von der obersten Dienstbehörde entgegen dem Beschlusstenor ergriffen worden ist. Ungeachtet dessen vertritt die Kammer die Auffassung, dass sich der an sie herangetragene Streit darauf bezieht, ob der Beschluss der Beteiligten zu 3. geltendes Recht verletzt, weil er die Wirksamkeit von deren Beschluss als endgültiger Entscheidung im Sinne des § 75 SPersVG betrifft mit der Folge, dass die Beteiligung der Einigungsstelle als erforderlich anzusehen ist.

Der Antrag ist nach Maßgabe des Tenors begründet, weil der Beteiligte zu 1. nicht berechtigt war, den Beschluss der Beteiligten zu 3. in Form einer Zustimmungsverweigerung als Empfehlung anzusehen, die fragliche Einstellung zu beschließen und durch den Beteiligten zu 1. vornehmen zu lassen. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:

Beschlüsse der Einigungsstelle zur Frage der Einstellung von Arbeitnehmern im Sinne von § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG sind, nachdem diese Mitbestimmungsfälle nicht in der abschließenden Aufzählung der nach § 75 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 75 Abs. 4 Satz 1 SPersVG zu behandelnden Fälle der eingeschränkten Mitbestimmung aufgeführt werden, gemäß § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG „für die Beteiligten“, d. h. für die oberste Dienstbehörde und damit auch den Leiter der Dienststelle und den ihm zugeordneten Personalrat, verbindlich. Weiter ist anerkannt, dass die am Einigungsstellenverfahren Beteiligten die Entscheidungen der Einigungsstelle im Verfahren nach § 113 Abs. 1 c) SPersVG einer Überprüfung zuführen können, wobei die zur Entscheidung berufene Fachkammer des Verwaltungsgerichts den Beschluss der Einigungsstelle aufheben oder für unwirksam erklären kann, wenn er den „Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften“ im Sinne von § 75 SPersVG verlässt.

Vgl. BVerwGE 50, 176, 178 f.

Das schließt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings nicht aus, dass das Gericht unter der Voraussetzung der Feststellung der Verfassungswidrigkeit angesichts der Grundsätze aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation der Einigungsstelle zur Letztentscheidung (dazu näher vgl. u.) das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung, wie es in § 75 Abs. 4 SPersVG angelegt ist, im Wege der verfassungskonformen Auslegung zur Schließung einer planwidrigen Lücke entsprechend anwendet

vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.05.2004, 6 P 13.03, E 121, 38, PersV 2004, 386, juris, Rdn. 50

und in der Folge feststellt, dass ein die Zustimmung verweigernder Beschluss als Empfehlung anzusehen ist.

Dem entspricht es zugleich, dass sich die oberste Dienstbehörde bzw. der Dienststellenleiter über einen bindenden Beschluss der Einigungsstelle, mit dem die Zustimmung zu einer von der Dienststelle beabsichtigten Maßnahme bindende Wirkung endgültig verweigert worden ist, nicht eigenmächtig hinwegsetzen darf.

Klar und eindeutig ist dies jedenfalls zu sehen, soweit die Beteiligten zu 1. und 2. im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten, der dem Verfahren zugrunde liegende Beschluss der Beteiligten zu 3. sei rechtswidrig, weil entgegen der dortigen Auffassung eine Ausschreibung der hier fraglichen Stelle nicht erforderlich gewesen sei. Hierauf bezogen verbietet sich jede einseitige „Uminterpretierung“ des Beschlusses in eine bloße Empfehlung im Sinne von § 75 Abs. 4 Satz 1 SPersVG, wie die Beteiligten zu 1. und 2. den Beschluss des Beteiligten zu 3. hier letztlich behandelt haben. Ergänzend ist zu der diesbezüglichen Argumentation der Beteiligten zu 1. und 2. zu bemerken, dass sie im vorliegenden Verfahren damit nicht gehört werden kann, da die so von ihnen geltend gemachte Rechtswidrigkeit des Einigungsstellenbeschlusses von dem Antragsteller gar nicht zur Entscheidung gestellt worden ist; vielmehr ist Gegenstand allein der Vollzug der dem Mitbestimmungsverfahren zugrundeliegenden Maßnahme durch die Dienststelle entgegen der nach dem SPersVG bindenden Verweigerung der Zustimmung durch den Beschluss der Beteiligten zu 3.

Etwas anderes gilt aber auch dann nicht, wenn die in den Fällen des § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG als abschließende, die Beteiligten des Mitbestimmungsverfahrens bindende Entscheidung im Sinne von § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG ausgestaltete Beschluss, wie dies die Beteiligten zu 1. und 2. weiter vertreten, als verfassungswidrig angesehen wird. Nach der hier einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

vgl. grundlegend den bereits in Bezug genommenen Beschluss vom 24.05.1995, 2 BvF 1/92, BVerfGE 93, 37 ff.

beruht die Letztentscheidungsbefugnis bei Einstellungen von Arbeitnehmern auf einer verfassungswidrigen Vorschrift, wenn, wie hier nach Maßgabe von § 75 Abs. 3 Satz 1 SPersVG, die vom Personalrat benannten beiden Beisitzer der Einigungsstelle zusammen mit dem Vorsitzenden, denen es an der erforderlichen demokratischen Legitimation mangelt, nur die beiden von der obersten Dienstbehörde benannten Beisitzer gegenüber stehen (§ 75 Abs. 1 Satz 1 SPersVG) und es deshalb nicht ausgeschlossen ist, dass die Letztgenannten in der Abstimmung der Einigungsstelle überstimmt werden können. Diese Möglichkeit besteht auch hier in Folge der Nichtaufnahme des Mitbestimmungstatbestandes nach § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG in § 75 Abs. 4 Satz 1 SPersVG mit der Folge, dass es in diesen Fällen bei der Letztentscheidungsbefugnis der Einigungsstelle nach § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG verbleibt.

Ohne dass es hierzu einer abschließenden Erörterung der Frage der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Regelungen in § 75 SPersVG angesichts der o. a. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der dort gebildeten Fallgruppen a) bis c), wonach die Einstellung von Arbeitnehmern eine Maßnahme der Fallgruppe c) darstellt, die schwerpunktmäßig die Erledigung der Amtsaufgaben betrifft, auch wenn sie unvermeidlich Interessen der Beschäftigten berührt, und die Letztentscheidung von parlamentarisch legitimierten Amtsträgern erfordert, verletzt das sich hierauf stützende Vorgehen der Beteiligten zu 1. und 2. indes die Rechte des Antragstellers, weil diese nicht befugt waren, sich über die gesetzlich als abschließend ausgestaltete Entscheidung der Einigungsstelle hinweg zu setzen, auch wenn sie diese Regelung als verfassungswidrig ansehen. Die Beteiligten zu 1. und 2. verkennen nämlich, dass sie gemäß Art. 20 Abs. 3 GG als Organe der vollziehenden Gewalt an den Vorrang des Gesetzes gebunden sind und sie gesetzliche Regelungen nicht durch eigene Entscheidungen unterlaufen dürfen, sondern sie tatsächlich auszuführen haben. Dem entspricht, dass die richterliche Gewalt dieser Bindung ebenso unterliegt, indem sie nicht als normsetzende Instanz handeln, sondern allenfalls im Wege verfassungskonformer Auslegung in den Grenzen einer Lückenschließung rechtsfortbildend tätig sein darf.

Vgl. etwa: Jarass/Pieroth, GG, 9. Auflage2007, Art 20 Rdn. 32 ff., 34, 36, 41; Sodan, GG, Kommentar, 2009, Art. 20, Rdnr. 43, 47, 51; Kiefer, Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots für Apotheken mit der Niederlassungsfreiheit nach Artikel 43, 58 EGV und die Nichtanwendung nationalen Rechts durch Verwaltungsbehörden, 2009, S. 143 f. (dort einleitend zur Frage des nationalen Rechts) - jeweils m. w. N.

Hiervon geht auch die herrschende Meinung in der personalvertretungsrechtlichen Literatur zur gesetzlich geregelten Bindungswirkung von Beschlüssen der Einigungsstelle aus. Dort wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass in denjenigen Fällen, in denen die oberste Dienstbehörde der Auffassung ist, dass eine gesetzlich bindende Entscheidung der Einigungsstelle gesetzeswidrig ist, die Dienststelle die Entscheidung nicht übergehen darf, sondern darauf verwiesen ist, im verwaltungsgerichtlichen Beschlussverfahren gegen die Entscheidung der Einigungsstelle vorzugehen.

Vgl. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Auflage 2004, § 71, Rdnr. 27; Richardy/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Auflage 2008, § 71 Rdnr. 42 ff.; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 6. Auflage 2008, § 71 Rdnr. 34 bis 36; a. A.: Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, Bd. V: PVR Lfg. 3/06 – VIII.6, K § 71, Rdnr. 26 ff., insbesondere 26 a

Die hierzu vertretene gegenteilige Auffassung des GKÖD überzeugt nicht. Dem verfassungsrechtlichen Prinzip des Vorranges des Gesetzes entspricht es vielmehr, dass weder die Einigungsstelle, noch die oberste Dienstbehörde sich einfach über die vom Gesetzgeber in § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG festgelegte Bindungswirkung des Beschlusses der Einigungsstelle hinwegsetzen und die Entscheidung als Empfehlung ausgestalten bzw. eine die Zustimmung endgültig verweigernde Entscheidung der Einigungsstelle als bloße Empfehlung anzusehen berechtigt sind. Entscheidet die Einigungsstelle in den hier fraglichen Fällen bindend, so steht der obersten Dienstbehörde bzw. der Dienststelle alleine der Weg zur verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zu, in deren Rahmen die Verfassungswidrigkeit der Norm im konkreten Falle geltend gemacht werden kann und schließlich die Fachkammer des Verwaltungsgerichts gehalten ist, in den Fällen, in denen sie dieser Auffassung folgt, die Frage des Vorliegens einer planwidrigen Lücke zu prüfen und bejahendenfalls eine auf verfassungskonformer Auslegung des Gesetzes beruhende Entscheidung im Einzelfall zu treffen.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 20.07.2001, 2 BvL 8/00, PersV 2001, 557 ff., und etwa BVerwG, Beschlüsse vom 24.04.2002, 6 P 3.01, E 116, 217 ff., und vom 18.05.2004, a. a. O.

Andernfalls hat sie die Sache im Wege der so genannten Richtervorlage einer verfassungsgerichtlichen Entscheidung zuzuführen. Dies gilt insbesondere angesichts der vom Bundesverfassungsgericht in der o. a. angeführten Entscheidung gebildeten drei Fallgruppen, nach denen es keineswegs von vorne herein klar ist, wie dies etwa bei der hier einschlägigen Einstellungsentscheidung, die eindeutig der dortigen Fallgruppe c) unterfällt, der Fall sein dürfte, zu welcher der Fallgruppen die Zuordnung des jeweiligen konkreten Mitbestimmungstatbestandes zu erfolgen haben wird. Von daher hat weder die Einigungsstelle eine Wahlmöglichkeit, mit welcher Verbindlichkeit sie zu entscheiden haben wird, noch kann die Dienststelle bzw. oberste Dienstbehörde, die die Entscheidung als im dargestellten Sinn als verfassungswidrig ansieht, sich einfach hierüber hinwegsetzen, so lange der saarländische Gesetzgeber, der eine Anpassung an die o. a. grundlegende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bisher nicht durchgängig vorgenommen hat,

vgl. dazu Fieg, Anmerkungen zu neueren Entwicklungen im Personalvertretungsrecht des Saarlandes, PersR 2005, 310

in diesen Fällen nicht eindeutig eine Zuordnung zu diesen Fallgruppen trifft und die abschließende Entscheidungsfindung am Demokratieprinzip orientiert regelt.

Vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 13.02.1976, VII P 24.75, juris Rdn. 45; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.03.2007, 1 A 4523/05.PVL, PersV 2007, 481, bzw. bei juris, Rdn. 33; zur Problematik vgl. weiter: Wahlers, Hat der Beschluss des BVerfG zum schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz zu einer „planwidrigen Lücke“ in § 66 Abs. 7 Satz 4 NWPersVG geführt ?, PersV 2003, 18 ff.; von Roetteken, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Personalvertretungsrecht in 2002/2003, PersR 2003, 331; Zeitz, Die Kompetenz der Einigungsstelle in personellen Angelegenheiten, PersV 2007, 474.

Eine demgegenüber der obersten Dienstbehörde überlassene Abweichung von einer von ihr als rechtswidrig bzw. verfassungswidrig erachteter Entscheidung der Einigungsstelle sprengte nach Auffassung der Kammer zudem das System des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes. Dieses ist durch den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit bei der Ausräumung von Konflikten zwischen den Beamten bzw. Arbeitnehmern und ihrer Dienststelle geprägt, stellt hierzu ein umfassendes, in sich geschlossenes Regelungssystem, wie die Rechte der Beteiligten verfahrensmäßig geltend zu machen sind bzw. gewahrt werden können (etwa in Form von Fristen, Fiktionen usw.), zur Verfügung und ermöglicht schließlich die letztendliche Überprüfung in einem objektiven Verfahren auf der Grundlage insbesondere der generalklauselartigen Bestimmung des § 113 Abs. 1 c) SPersVG durch eine gerichtliche Entscheidung. All dies lässt keinen Platz für die einseitige Uminterpretation von im Gesetz verbindlich erklärten Entscheidungen durch Verwaltungsorgane, wozu auch die Einigungsstelle zählt. Das hat die Beteiligte zu 3. in der Beschlussbegründung vom 20.03.2009 zu Recht erkannt und auf die ungeachtet der jedenfalls für den hier einschlägigen Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 1 b) Nr. 1 SPersVG erkennbaren verfassungsrechtlichen Bedenken vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.05.1995 unverändert bestehende Gesetzeslage, die ihr nicht die Möglichkeit eröffne, entsprechend der Regelung in § 75 Abs. 4 SPersVG (lediglich) eine Empfehlung auszusprechen, verwiesen.

Verletzt der Vollzug der hier zugrunde liegenden Einstellungsmaßnahme mithin das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, ist dessen Antrag nach Maßgabe des Tenors zu entsprechen.