Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis Urteil vom 31.03.2010 – 2 K 73/09

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter der Berufsfeuerwehr (Oberbrandmeister) in Diensten der Beklagten.

Mit Urteilen vom 24.05.2005 - u. a. 12 K 289/03 – verpflichtete die 12. Kammer des erkennenden Gerichts die Beklagte, die wöchentliche Arbeitszeit der klagenden Feuerwehrbeamten auf höchstens 48 Stunden festzusetzen und ihnen für die Zeit seit Ende des Monats der Antragstellung Freizeitausgleich im Umfang von 8 1/3 Stunden pro Kalendermonat zu gewähren. Die Berufungen der Beamten wurden mit Urteilen des OVG Saarlouis zurückgewiesen, hinsichtlich der Berufung der Beklagten wurden die Berufungsverfahren eingestellt (u.a. Urteil vom 19.07.2006 – 1 R 21/05 -).

Mit Schreiben vom 11.04.2007 beantragte der Kläger, der in dem Zeitraum vor den gerichtlichen Entscheidungen keinen Antrag auf Reduzierung seiner Arbeitszeit und Freizeitausgleich gestellt hatte, die Vergütung von 150 Stunden Mehrarbeit von seinem Zeitkonto, da eine Dienstbefreiung aus dienstlichen Gründen zur Zeit nicht möglich sei.

Mit Bescheid vom 24.05.2007 erklärte die Beklagte ihre Bereitschaft, 1/3 der ab 2004 nach der Formel des Verwaltungsgerichts berechneten Mehrarbeitsstunden zu vergüten. Die vor 2004 angefallenen Stunden könnten nicht berücksichtigt werden, weil der Anspruch verjährt sei. Die weiteren Mehrarbeitsstunden sollten nach Möglichkeit durch Freizeitausgleich ausgeglichen werden. Der weitergehende Antrag auf Vergütung von Mehrarbeitsstunden werde abgelehnt.

Mit Anwaltsschreiben vom 11.10.2007 beanstandete der Kläger, dass sein Überstundenkonto mit 75,10 Stunden belastet worden sei. Mit diesem Abzug sei der Kläger nicht einverstanden, da ihm Überstunden in dieser Höhe mit Stundennachweis vom Oktober 2006 gutgeschrieben worden seien. Soweit ihm entgegengehalten werde, dass er wegen der 48-Stunden-Woche nicht geklagt habe, sei er der Auffassung, dass der Dienstherr verpflichtet gewesen sei, ihn auf die Antragstellung oder die Klagen der Berufskollegen hinzuweisen. Diesen Hinweis hätte gegebenenfalls der direkte Vorgesetzte erteilen müssen. Im Übrigen seien auch Feuerwehrkameraden, die wie er nicht geklagt und auch keinen Antrag auf Auszahlung der Überstunden gestellt hätten, die gutgeschriebenen Überstunden im Nachhinein nicht abgezogen worden.

Hierauf bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 07.11.2007, dass es sich bei den vom Überstundenkonto abgezogenen 75,10 Stunden um Mehrarbeitsstunden handele, deren Ausgleich verjährt sei. Ab Rechtskraft der Urteile des Verwaltungsgerichts sei die Zeitabrechnung im Amt für Brand- und Zivilschutz von 53 auf 48 Wochenstunden umgestellt worden. Die über 48 Wochenstunden hinausgehenden Stunden seien nach der Berechnungsformel des Gerichts auf Zeitkonten erfasst worden. Dabei sei zunächst nicht danach unterschieden worden, ob Anträge gestellt oder Rechtsmittel gegen ablehnende Entscheidungen eingelegt worden seien.

Nachdem zahlreiche Feuerwehrbeamte im Frühjahr 2007 eine Vergütung der Mehrarbeitsstunden beantragt gehabt hätten, habe sich die Verwaltungsspitze mit der Frage befasst, ob dem Ausgleich von Überstunden die Einrede der Verjährung entgegen gesetzt werden solle. Aus haushaltspolitischen Gründen habe man sich dafür entschieden, nur die nicht verjährten Mehrarbeitsstunden zu vergüten bzw. für einen Freizeitausgleich gutzuschreiben. Die verjährten 75,10 Stunden resultierten aus dem Zeitraum vom 01.09.2001 bis zum 31.12.2003. Die Einrede der Verjährung sei gegenüber allen Beamten erhoben worden, die ihre Ansprüche nicht entsprechend geltend gemacht hätten. In einer Reihe von Fällen sei allerdings das Verfahren ausgesetzt und auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet worden. Auf Antrags– und Klagemöglichkeiten hinzuweisen, sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen.

Die Beklagte führte zum 01.07.2008 die 48-Stunden-Woche dienstplanmäßig ein, nachdem sie ausreichend Personal zur Verwirklichung der 48-Stunden-Woche eingestellt bzw. ausgebildet hatte. Bis dahin praktizierte sie die bisherige Arbeitszeitregelung weiter.

Nachdem der Kläger unter dem 25.08.2008 eine rechtsmittelfähige Entscheidung erbeten hatte, lehnte die Beklagte den Antrag auf Ausgleich der von dem Überstundenkonto abgezogenen 75,10 Stunden mit Bescheid vom 01.09.2008 ab. Zur Begründung heißt es, die regelmäßige Verjährungsfrist betrage gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginne nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Demnach sei der Ausgleichsanspruch im Jahr 2007 bezüglich aller Mehrarbeitsstunden verjährt, die bis zum 31.12.2003 angefallen seien. Dass die Stunden zunächst auf dem Stundenkonto erfasst worden seien, bis eine Entscheidung über das weitere Vorgehen getroffen worden sei, stelle keine Anerkennung eines Ausgleichsanspruchs dar; auch sei die Verjährung hierdurch nicht unterbrochen worden. Die Einrede der Verjährung sei mit Bescheid vom 24.05.2007 erhoben worden.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 17.09.2008 Widerspruch ein, den er damit begründete, die streitbefangenen Überstunden hätten sich im Zeitraum von April bis Dezember 2003 angesammelt (8 1/3 Stunden pro Monat). Überstundennachweise seien erst ab Mai 2004 an die Feuerwehrbeamten ausgehändigt worden. Fest stehe, dass die Beklagte dem Kläger innerhalb der am 31.12.2006 endenden Verjährungsfrist die Überstunden gutgeschrieben und erst nach Ablauf der Verjährungsfrist wieder abgezogen habe. Sie habe damit den Kläger davon abgehalten, seine Überstunden verjährungsunterbrechend geltend zu machen, was einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstelle.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 07.01.2009 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ergänzend ausgeführt, die Beklagte habe einen Ausgleichsanspruch nicht dadurch anerkannt, dass sie die Stunden zunächst auf dem Stundenkonto erfasst habe, bis eine Entscheidung über das weitere Vorgehen getroffen worden sei. Diese Regelung habe allein einer Dokumentation bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss gedient. Die Verjährung sei hierdurch nicht unterbrochen worden. Die Einrede der Verjährung sei ermessensfehlerfrei aus haushaltspolitischen Gründen erhoben worden. Der Kläger, der ein Prozess- und Kostenrisiko nicht eingegangen sei, könne nicht verlangen, mit den Klägern aus den entschiedenen Verfahren gleichbehandelt zu werden. Eine Hinweispflicht habe nicht bestanden, zumal bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2005 offen gewesen sei, ob die 48-Stunden-Woche auch für Beamte im aktiven Feuerwehrdienst gelte.

Gegen den ihm am 09.01.2009 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 02.02.2009 Klage erhoben und zur Begründung auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren Bezug genommen.

Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 01.09.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.01.2009 zu verpflichten, dem Kläger 75,10 Überstunden gutzuschreiben.

Die Beklagte ist der Klage unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid entgegengetreten und hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Einen in der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2010 abgeschlossenen Vergleich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.03.2010 widerrufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten. Er war Gegenstand der Beratung.

Nachdem die Beteiligten auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet haben, konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger kann einen Ausgleich für im Jahr 2003 geleistete Zuvielarbeit nicht beanspruchen. Der dies ablehnende Bescheid der Beklagten vom 01.09.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.01.2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Voraussetzung des auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beruhenden Ausgleichsanspruchs ist zunächst, dass der Beamte von seinem Dienstherrn durch die Dienstplangestaltung rechtswidrig zur Zuvielarbeit herangezogen worden ist

vgl. allgemein BVerwG, Urteile vom 28.05.2003 -2 C 28.02- u.a., juris; Grundsatzurteile der 12. Kammer des Gerichts vom 24.05.2005 -12 K 289/03-, -12 K 59/04- und -12 K 110/04- sowie Urteile des OVG Saarlouis vom 19.07.2006 -1 R 21/05-, -1 R 29/05- und -1 R 17/05- (Feuerwehrbeamte der Beklagten betreffend).

In diesem Sinne ist der Kläger unstreitig im Jahr 2003 zu Unrecht zu 75,10 Arbeitsstunden herangezogen worden, wobei dieses Stundenkontingent nach der Formel der 12. Kammer des Verwaltungsgerichts – 8⅓ Stunden pro Kalendermonat – berechnet worden ist.

Der Ausgleichsanspruch besteht allerdings in zeitlicher Hinsicht nicht unbeschränkt. In den vorgenannten Urteilen der 12. Kammer vom 24.05.2005 heißt es, es erscheine bei Berücksichtigung von Treu und Glauben sachgerecht, den für die Vergangenheit zu gewährenden Freizeitausgleich auf die Zeit seit Ende des Monats zu beschränken, in dem der Kläger mit seinem Begehren – voll umfängliche Anerkennung von in der Form persönlicher Anwesenheit zu leistendem Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit – an die Beklagte herangetreten sei und damit zu erkennen gegeben habe, dass er die seinerzeit praktizierte wöchentliche Arbeitszeit von 53 Stunden nicht mehr länger hinzunehmen bereit sei. Aus den Entscheidung- en des OVG Saarlouis vom 19.07.2006 ergibt sich nichts Gegenteiliges.

Dass ein Ausgleich grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden kann, der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte die ihm abverlangte Arbeitszeit beanstandet bzw. den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat, ist auch in später ergangenen erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen betont worden

vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -; OVG Bremen, Beschluss vom 29.05.2008 – 2 B 182/08 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23.01.2008 -5 A 126/07-; OVG Lüneburg, Urteil vom 18.06.2007 – 5 L 10225/04 -, OVG Magdeburg, Beschluss vom 17.10.2006 -1 L 90/06-, jeweils juris.

Eine solche Einschränkung entspricht dem allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz, dass ein Ausgleich für rechtswidriges Handeln des Dienstherrn regelmäßig nur dann beansprucht werden kann, wenn zuvor die Rechtswidrigkeit beanstandet worden ist. Einen Anspruch auf eine Korrektur auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume haben daher nur diejenigen Beamten, die ihren Anspruch zeitnah gerichtlich oder durch einen an den Dienstherrn gerichteten Antrag bzw. im Falle der Ablehnung des Antrags durch Widerspruch geltend gemacht haben.

vgl. VG Magdeburg, a.a.O., m.w. Rspr.N.

Dass der Beamte eine ihm aus seiner Sicht zu Unrecht abverlangte Arbeitsleistung dem Dienstherrn gegenüber beanstandet und (sinngemäß) beantragt, ihm Freizeitausgleich zu gewähren, ist damit grundsätzlich Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs überhaupt.

Entsprechend heißt es in der Entscheidung des OVG Lüneburg a.a.O., das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des Anspruchs sei damit zu begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet sei und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedürfe, damit dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben werde, sich auf die Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.

Ausgehend hiervon steht dem Kläger, der erst im Jahr 2007 mit seinem Begehren auf Ausgleich auch für die bis 31.12.2003 geleisteten Stunden Zuvielarbeit an die Beklagte herangetreten ist, kein Ausgleichsanspruch zu.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger im Jahr 2003, als er in den Feuerwehrbereitschaftsdienst wechselte, treuwidrig davon abgehalten hätte, einen Ausgleichsantrag zu stellen, was eine Antragstellung entbehrlich machen könnte, bestehen nicht. Im Gegenteil ist zu sehen, dass eine Reihe von Feuerwehrbeamten der Beklagten (Kollegen des Klägers) in den Jahren 2001 und 2002 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 -C 303.98-, wonach der ärztliche Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit im Krankenhaus als Arbeitszeit zu werten ist, bei der Beklagten beantragt hatte, dass Entsprechendes auch für Feuerwehrleute zu gelten habe. Diesbezüglich hat die Beklagte ein an sie gerichtetes Schreiben des Personalrats zu den Akten gereicht, in dem es heißt, der Personalrat werde anfragenden Kollegen eine gerichtliche Klärung der Angelegenheit auch im Hinblick auf die Abgeltung der seit 2001 entstandenen Mehrarbeitsstunden empfehlen; zudem hat sie einen von dem Personalrat 2001 ausgearbeiteten Musterantrag für Beamte im Bereitschaftsdienst vorgelegt, der darauf abzielt, Bereitschaftsdienst vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen. Selbst in dem wenig wahrscheinlichen Fall, dass dem Kläger dies alles verborgen geblieben wäre, war die Beklagte aus Gründen der Fürsorgepflicht nicht dazu verpflichtet, den Kläger auf das gerichtliche und außergerichtliche Vorgehen seiner Berufskollegen hinzuweisen. Die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht begründet keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn, seine Bediensteten über alle für sie einschlägigen Vorschriften zu belehren oder sie auf für sie möglicherweise günstige Gerichtsentscheidungen oder entsprechende Initiativen hinzuweisen

vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006 -2 C 14/05-, ZBR 2006, 347.

Von dem Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung ist fallbezogen auch nicht aus sonstigen Gründen abzusehen.

Dies gilt zunächst mit Blick auf die Verfahrensweise der Beklagten bei der Ermittlung der auszugleichenden Stunden. Zwar weist der dem Kläger ausgestellte Stundennachweis von Oktober 2006 ein Plus-Kontingent von 216,67 Stunden aus, bei dem es sich um ermittelte Stunden Zuvielarbeit handelt und in dem die streitgegenständlichen 75,10 Stunden aus dem Jahr 2003 enthalten sind. Allein durch diesen Stundennachweis hat die Beklagte aber einen Ausgleichsanspruch des Klägers nicht „anerkannt“. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, sie habe nach Rechtskraft der Urteile der 12. Kammer die aufgelaufenen Zuvielarbeitsstunden der bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten entsprechend der Berechnungsformel der 12. Kammer zurückgehend bis ins Jahr 2001 erfasst und auf dem Stundennachweis ausgewiesen. Dabei habe sie zunächst nicht danach unterschieden, ob die Feuerwehrbeamten jeweils Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt gehabt hätten. Im Widerspruchsbescheid ist hierzu ausgeführt, die Erfassung der Stunden auf dem Stundenkonto habe allein einer Dokumentation bis zum rechtskräftigen Abschluss der Verfahren und bis zu einer abschließenden Entscheidung der Beklagten über den weiteren Umgang mit den aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden gedient. Diese Darstellung überzeugt. Hierfür spricht insbesondere der am Ende des Stundennachweises aufgeführte Passus „Saldo gesamt gilt bezüglich der 48 Stunden-Woche vorbehaltlich einer noch zu treffenden Regelung mit der Verwaltung“. Damit hat die Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass die in dem Stundennachweis rechnerisch erfassten Stunden nicht ohne Weiteres vollumfänglich auch ausgeglichen werden. Der im Juli 2007 vorgenommene „Abzug“ der streitgegenständlichen 75,10 Stunden ist vor diesem Hintergrund zu sehen, auch wenn die Beklagte hinsichtlich dieser Stunden entsprechend ihrem Bescheid vom 24.05.2007 davon ausgegangen ist, der Ausgleichsanspruch sei insoweit verjährt.

Von dem Erfordernis vorheriger Antragstellung ist auch nicht mit Blick auf die Urteile der 12. Kammer des Gerichts und die entsprechenden Berufungsentscheidungen des OVG Saarlouis abzusehen. Zwar war die Beklagte nach Rechtskraft dieser Entscheidungen darauf „eingestellt“, die von den bei ihr beschäftigten Feuerwehrbeamten in der Vergangenheit geleistete Zuvielarbeit durch Gewährung von Freizeitausgleich in dem erstrittenen Umfang von 8 1/3 Stunden pro Kalendermonat bzw. durch Zahlung einer Vergütung auszugleichen. Es muss aber klar gesehen werden, dass sich diese Verpflichtung der Beklagten ausschließlich auf die Gruppe von Feuerwehrbeamten bezog, die gegenüber ihrem Dienstherrn ab 2001 den zeitlichen Umfang der abverlangten Dienstleistung beanstandet hatte und gegen ablehnende Bescheide mit Widerspruch und Klage vorgegangen war. Zu dieser Gruppe gehört der Kläger nicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger ungeachtet seiner fehlenden Antragstellung ab dem Jahr 2004 rückwirkend einen Ausgleich für geleistete Stunden an Zuvielarbeit durch Freizeit bzw. Zahlung einer Vergütung gewährt und den Kläger damit insoweit mit den in Klage- bzw. Widerspruchsverfahren erfolgreichen Kollegen gleichgestellt hat. Ohne dass damit ein entsprechender Anspruch des Klägers korrespondiert, war die Beklagte als Dienstherr im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht dazu jedenfalls befugt, da ihr hinsichtlich der -freiwilligen- Gewährung von Ausgleichsleistungen bei rechtswidrig abverlangter Zuvielarbeit ein Spielraum zuzubilligen ist, der auch über das hinausgeht, was der Beamte maximal einklagen könnte. Dass dieses Vorgehen letztlich offenbar auf der Annahme beruht hat, hinsichtlich der bis zum 31.12.2003 angefallenen Zuvielarbeit habe am 01.01.2004 eine dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen, die bei Geltendmachung der Ansprüche im Jahr 2007 abgelaufen gewesen sei, führt zu keiner anderen Einschätzung.

Ein Anspruch des Klägers folgt schließlich nicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 GG). Aus dem Vorbringen der Beteiligten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte einem der Feuerwehrbeamten aus der Gruppe des Klägers, die im Jahr 2003 nicht an ihren Dienstherrn herangetreten waren, gleichwohl für dieses Jahr einen Ausgleichsanspruch zuerkannt hat. Die von der Beklagten auf gerichtliche Aufklärungsverfügung hin mit Schreiben vom 10.02.2010 namhaft gemachten Einzelfälle, in denen sie auf die Einrede der Verjährung „verzichtet“ habe, sind mit dem des Klägers nicht vergleichbar. In den genannten Fällen war jeweils gegen ablehnende Bescheide der Beklagten Widerspruch eingelegt worden. Damit war die Verjährung in diesen Fällen gemäß dem Urteil der 12. Kammer des erkennenden Gerichts vom 24.05.2005 -12 K 289/03-, Seite 19 des Urteilsabdrucks- gehemmt, so dass keine Verjährung eintreten konnte. Der in diesen Fällen gleichwohl erklärte „Verzicht“ auf die Einrede der Verjährung ging damit ins Leere.

Mangels eines Ausgleichsanspruchs kommt es nach allem auf die von den Beteiligten in den Mittelpunkt ihres Vorbringens gestellte Frage der Verjährung nicht an

vgl. in diesem Sinne auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18.06.2007 a.a.O. hinsichtlich der von dem dortigen Beklagten aufgeworfenen Frage der Verwirkung eines Ausgleichsanspruchs; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008, a.a.O., das auf die von dem dortigen Beklagten ebenfalls erhobene Einrede der Verjährung für zurückliegende Zeiträume nicht eingeht, ersichtlich, weil es insoweit bereits an einer Antragstellung fehlt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegen.

Ausgehend davon, dass die auszugleichende Zuvielarbeit ohne Abschlag nach den zum Zeitpunkt des Klageeingangs geltenden Vergütungssätzen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu bewerten ist, ergibt sich gemäß §§ 52 Abs. 1 GKG ein Streitwert von 936,50 Euro (12,47 Euro gemäß § 4 Abs. 1 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung -BMVergV- in der ab 01.01.2009 gültigen Fassung multipliziert mit 75,10 Stunden).

Nachdem die Beteiligten auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet haben, konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger kann einen Ausgleich für im Jahr 2003 geleistete Zuvielarbeit nicht beanspruchen. Der dies ablehnende Bescheid der Beklagten vom 01.09.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.01.2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Voraussetzung des auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beruhenden Ausgleichsanspruchs ist zunächst, dass der Beamte von seinem Dienstherrn durch die Dienstplangestaltung rechtswidrig zur Zuvielarbeit herangezogen worden ist

vgl. allgemein BVerwG, Urteile vom 28.05.2003 -2 C 28.02- u.a., juris; Grundsatzurteile der 12. Kammer des Gerichts vom 24.05.2005 -12 K 289/03-, -12 K 59/04- und -12 K 110/04- sowie Urteile des OVG Saarlouis vom 19.07.2006 -1 R 21/05-, -1 R 29/05- und -1 R 17/05- (Feuerwehrbeamte der Beklagten betreffend).

In diesem Sinne ist der Kläger unstreitig im Jahr 2003 zu Unrecht zu 75,10 Arbeitsstunden herangezogen worden, wobei dieses Stundenkontingent nach der Formel der 12. Kammer des Verwaltungsgerichts – 8⅓ Stunden pro Kalendermonat – berechnet worden ist.

Der Ausgleichsanspruch besteht allerdings in zeitlicher Hinsicht nicht unbeschränkt. In den vorgenannten Urteilen der 12. Kammer vom 24.05.2005 heißt es, es erscheine bei Berücksichtigung von Treu und Glauben sachgerecht, den für die Vergangenheit zu gewährenden Freizeitausgleich auf die Zeit seit Ende des Monats zu beschränken, in dem der Kläger mit seinem Begehren – voll umfängliche Anerkennung von in der Form persönlicher Anwesenheit zu leistendem Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit – an die Beklagte herangetreten sei und damit zu erkennen gegeben habe, dass er die seinerzeit praktizierte wöchentliche Arbeitszeit von 53 Stunden nicht mehr länger hinzunehmen bereit sei. Aus den Entscheidung- en des OVG Saarlouis vom 19.07.2006 ergibt sich nichts Gegenteiliges.

Dass ein Ausgleich grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden kann, der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte die ihm abverlangte Arbeitszeit beanstandet bzw. den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat, ist auch in später ergangenen erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen betont worden

vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -; OVG Bremen, Beschluss vom 29.05.2008 – 2 B 182/08 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23.01.2008 -5 A 126/07-; OVG Lüneburg, Urteil vom 18.06.2007 – 5 L 10225/04 -, OVG Magdeburg, Beschluss vom 17.10.2006 -1 L 90/06-, jeweils juris.

Eine solche Einschränkung entspricht dem allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz, dass ein Ausgleich für rechtswidriges Handeln des Dienstherrn regelmäßig nur dann beansprucht werden kann, wenn zuvor die Rechtswidrigkeit beanstandet worden ist. Einen Anspruch auf eine Korrektur auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume haben daher nur diejenigen Beamten, die ihren Anspruch zeitnah gerichtlich oder durch einen an den Dienstherrn gerichteten Antrag bzw. im Falle der Ablehnung des Antrags durch Widerspruch geltend gemacht haben.

vgl. VG Magdeburg, a.a.O., m.w. Rspr.N.

Dass der Beamte eine ihm aus seiner Sicht zu Unrecht abverlangte Arbeitsleistung dem Dienstherrn gegenüber beanstandet und (sinngemäß) beantragt, ihm Freizeitausgleich zu gewähren, ist damit grundsätzlich Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs überhaupt.

Entsprechend heißt es in der Entscheidung des OVG Lüneburg a.a.O., das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des Anspruchs sei damit zu begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet sei und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedürfe, damit dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben werde, sich auf die Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.

Ausgehend hiervon steht dem Kläger, der erst im Jahr 2007 mit seinem Begehren auf Ausgleich auch für die bis 31.12.2003 geleisteten Stunden Zuvielarbeit an die Beklagte herangetreten ist, kein Ausgleichsanspruch zu.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger im Jahr 2003, als er in den Feuerwehrbereitschaftsdienst wechselte, treuwidrig davon abgehalten hätte, einen Ausgleichsantrag zu stellen, was eine Antragstellung entbehrlich machen könnte, bestehen nicht. Im Gegenteil ist zu sehen, dass eine Reihe von Feuerwehrbeamten der Beklagten (Kollegen des Klägers) in den Jahren 2001 und 2002 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 -C 303.98-, wonach der ärztliche Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit im Krankenhaus als Arbeitszeit zu werten ist, bei der Beklagten beantragt hatte, dass Entsprechendes auch für Feuerwehrleute zu gelten habe. Diesbezüglich hat die Beklagte ein an sie gerichtetes Schreiben des Personalrats zu den Akten gereicht, in dem es heißt, der Personalrat werde anfragenden Kollegen eine gerichtliche Klärung der Angelegenheit auch im Hinblick auf die Abgeltung der seit 2001 entstandenen Mehrarbeitsstunden empfehlen; zudem hat sie einen von dem Personalrat 2001 ausgearbeiteten Musterantrag für Beamte im Bereitschaftsdienst vorgelegt, der darauf abzielt, Bereitschaftsdienst vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen. Selbst in dem wenig wahrscheinlichen Fall, dass dem Kläger dies alles verborgen geblieben wäre, war die Beklagte aus Gründen der Fürsorgepflicht nicht dazu verpflichtet, den Kläger auf das gerichtliche und außergerichtliche Vorgehen seiner Berufskollegen hinzuweisen. Die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht begründet keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn, seine Bediensteten über alle für sie einschlägigen Vorschriften zu belehren oder sie auf für sie möglicherweise günstige Gerichtsentscheidungen oder entsprechende Initiativen hinzuweisen

vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006 -2 C 14/05-, ZBR 2006, 347.

Von dem Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung ist fallbezogen auch nicht aus sonstigen Gründen abzusehen.

Dies gilt zunächst mit Blick auf die Verfahrensweise der Beklagten bei der Ermittlung der auszugleichenden Stunden. Zwar weist der dem Kläger ausgestellte Stundennachweis von Oktober 2006 ein Plus-Kontingent von 216,67 Stunden aus, bei dem es sich um ermittelte Stunden Zuvielarbeit handelt und in dem die streitgegenständlichen 75,10 Stunden aus dem Jahr 2003 enthalten sind. Allein durch diesen Stundennachweis hat die Beklagte aber einen Ausgleichsanspruch des Klägers nicht „anerkannt“. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, sie habe nach Rechtskraft der Urteile der 12. Kammer die aufgelaufenen Zuvielarbeitsstunden der bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten entsprechend der Berechnungsformel der 12. Kammer zurückgehend bis ins Jahr 2001 erfasst und auf dem Stundennachweis ausgewiesen. Dabei habe sie zunächst nicht danach unterschieden, ob die Feuerwehrbeamten jeweils Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt gehabt hätten. Im Widerspruchsbescheid ist hierzu ausgeführt, die Erfassung der Stunden auf dem Stundenkonto habe allein einer Dokumentation bis zum rechtskräftigen Abschluss der Verfahren und bis zu einer abschließenden Entscheidung der Beklagten über den weiteren Umgang mit den aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden gedient. Diese Darstellung überzeugt. Hierfür spricht insbesondere der am Ende des Stundennachweises aufgeführte Passus „Saldo gesamt gilt bezüglich der 48 Stunden-Woche vorbehaltlich einer noch zu treffenden Regelung mit der Verwaltung“. Damit hat die Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass die in dem Stundennachweis rechnerisch erfassten Stunden nicht ohne Weiteres vollumfänglich auch ausgeglichen werden. Der im Juli 2007 vorgenommene „Abzug“ der streitgegenständlichen 75,10 Stunden ist vor diesem Hintergrund zu sehen, auch wenn die Beklagte hinsichtlich dieser Stunden entsprechend ihrem Bescheid vom 24.05.2007 davon ausgegangen ist, der Ausgleichsanspruch sei insoweit verjährt.

Von dem Erfordernis vorheriger Antragstellung ist auch nicht mit Blick auf die Urteile der 12. Kammer des Gerichts und die entsprechenden Berufungsentscheidungen des OVG Saarlouis abzusehen. Zwar war die Beklagte nach Rechtskraft dieser Entscheidungen darauf „eingestellt“, die von den bei ihr beschäftigten Feuerwehrbeamten in der Vergangenheit geleistete Zuvielarbeit durch Gewährung von Freizeitausgleich in dem erstrittenen Umfang von 8 1/3 Stunden pro Kalendermonat bzw. durch Zahlung einer Vergütung auszugleichen. Es muss aber klar gesehen werden, dass sich diese Verpflichtung der Beklagten ausschließlich auf die Gruppe von Feuerwehrbeamten bezog, die gegenüber ihrem Dienstherrn ab 2001 den zeitlichen Umfang der abverlangten Dienstleistung beanstandet hatte und gegen ablehnende Bescheide mit Widerspruch und Klage vorgegangen war. Zu dieser Gruppe gehört der Kläger nicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger ungeachtet seiner fehlenden Antragstellung ab dem Jahr 2004 rückwirkend einen Ausgleich für geleistete Stunden an Zuvielarbeit durch Freizeit bzw. Zahlung einer Vergütung gewährt und den Kläger damit insoweit mit den in Klage- bzw. Widerspruchsverfahren erfolgreichen Kollegen gleichgestellt hat. Ohne dass damit ein entsprechender Anspruch des Klägers korrespondiert, war die Beklagte als Dienstherr im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht dazu jedenfalls befugt, da ihr hinsichtlich der -freiwilligen- Gewährung von Ausgleichsleistungen bei rechtswidrig abverlangter Zuvielarbeit ein Spielraum zuzubilligen ist, der auch über das hinausgeht, was der Beamte maximal einklagen könnte. Dass dieses Vorgehen letztlich offenbar auf der Annahme beruht hat, hinsichtlich der bis zum 31.12.2003 angefallenen Zuvielarbeit habe am 01.01.2004 eine dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen, die bei Geltendmachung der Ansprüche im Jahr 2007 abgelaufen gewesen sei, führt zu keiner anderen Einschätzung.

Ein Anspruch des Klägers folgt schließlich nicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 GG). Aus dem Vorbringen der Beteiligten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte einem der Feuerwehrbeamten aus der Gruppe des Klägers, die im Jahr 2003 nicht an ihren Dienstherrn herangetreten waren, gleichwohl für dieses Jahr einen Ausgleichsanspruch zuerkannt hat. Die von der Beklagten auf gerichtliche Aufklärungsverfügung hin mit Schreiben vom 10.02.2010 namhaft gemachten Einzelfälle, in denen sie auf die Einrede der Verjährung „verzichtet“ habe, sind mit dem des Klägers nicht vergleichbar. In den genannten Fällen war jeweils gegen ablehnende Bescheide der Beklagten Widerspruch eingelegt worden. Damit war die Verjährung in diesen Fällen gemäß dem Urteil der 12. Kammer des erkennenden Gerichts vom 24.05.2005 -12 K 289/03-, Seite 19 des Urteilsabdrucks- gehemmt, so dass keine Verjährung eintreten konnte. Der in diesen Fällen gleichwohl erklärte „Verzicht“ auf die Einrede der Verjährung ging damit ins Leere.

Mangels eines Ausgleichsanspruchs kommt es nach allem auf die von den Beteiligten in den Mittelpunkt ihres Vorbringens gestellte Frage der Verjährung nicht an

vgl. in diesem Sinne auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18.06.2007 a.a.O. hinsichtlich der von dem dortigen Beklagten aufgeworfenen Frage der Verwirkung eines Ausgleichsanspruchs; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008, a.a.O., das auf die von dem dortigen Beklagten ebenfalls erhobene Einrede der Verjährung für zurückliegende Zeiträume nicht eingeht, ersichtlich, weil es insoweit bereits an einer Antragstellung fehlt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegen.

Ausgehend davon, dass die auszugleichende Zuvielarbeit ohne Abschlag nach den zum Zeitpunkt des Klageeingangs geltenden Vergütungssätzen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu bewerten ist, ergibt sich gemäß §§ 52 Abs. 1 GKG ein Streitwert von 936,50 Euro (12,47 Euro gemäß § 4 Abs. 1 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung -BMVergV- in der ab 01.01.2009 gültigen Fassung multipliziert mit 75,10 Stunden).