Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis Beschluss vom 13.07.2011 – 2 L 481/11

1. Hinsichtlich der Beigeladenen zu 4) und 5) wird das Verfahren eingestellt.

2. Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, die Beigeladenen zu 1) bis 3) vor der Antragstellerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 zu befördern.

3. Die Antragstellerin trägt 2/5 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners. Der Antragsgegner trägt 3/5 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

I.

Hinsichtlich der Beigeladenen zu 4) und 5) haben die Antragstellerin und der Antragsgegner das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, so dass das Verfahren insoweit einzustellen war.

II.

Das von der Antragstellerin mit ihrem Antrag verfolgte Begehren, dem Antragsgegner einstweilen zu untersagen, den Beigeladenen zu 1) bis 3) zum Beförderungstermin 01.04.2011 ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 (Justizamtsinspektor/in) zu übertragen, ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg.

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand im vorliegenden Eilverfahren ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zugunsten der Beigeladenen zu 1) bis 3) getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch der Antragstellerin auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin. Dieser Anspruch beinhaltet vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei mehreren vorhandenen Konkurrenten um eine Beförderung die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese vorzunehmen hat.

Ein Anordnungsgrund besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu 1) – 3) zu besetzen und dadurch das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen vereitelt würde.

Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die von dem Antragsgegner zur Besetzung der zum 01.04.2011 im Bereich der G + S zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 9 getroffene Auswahlentscheidung verletzt den Grundsatz der Chancengleichheit. Sie leidet nämlich daran, dass die Antragstellerin zu Unrecht nicht in den vorzunehmenden Leistungsvergleich zwischen den für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten einbezogen wurde. Nachdem der Hauptpersonalrat zu einem ersten Besetzungsvorschlag, in dem der Antragsgegner auch die Antragstellerin zur Beförderung vorgeschlagen hatte, seine Zustimmung hinsichtlich der Antragstellerin versagt hatte, hat der Antragsgegner in seiner neuen Auswahlentscheidung die Antragstellerin nicht mehr berücksichtigt, sondern möchte an deren Stelle nunmehr die Beigeladene zu 5) befördern.

Diese Verfahrensweise des Antragsgegners begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dass der Hauptpersonalrat bei der ersten Besetzungsentscheidung des Antragsgegners seine Zustimmung zur Beförderung der Antragstellerin versagt hat, und der Antragsgegner in dem Erörterungsgespräch mit dem Hauptpersonalrat (vgl. § 73 Abs. 5 Satz 1 SPersVG) keine Einigung erzielen konnte, wie die Leistungen der Antragstellerin im Bereich des M. im Rahmen der Leistungsentwicklung zu bewerten seien, rechtfertigt es nicht, eine neue Besetzungsentscheidung zu treffen und die Antragstellerin dabei von vorneherein aus dem Kreis der Beförderungsbewerber auszuschließen. Der Antragsgegner war vielmehr gehalten, aufgrund eines Leistungsvergleichs aller Konkurrenten eine eigene Bewertung zu der Frage der Leistungskontinuität der Antragstellerin abzugeben.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben gedeckt sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 – 2 A 2.09 -, amtlicher Abdruck, m. w. N. zur Rechtsprechung

Ausgehend von den leistungsbezogenen Maßstäben, die der Antragsgegner bei der Beförderungsauswahl in den Blick zu nehmen hatte, hätte er vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 1) – 3) in der aktuellen Beurteilung jeweils gleich, nämlich mit „gut“ (12 Punkte) bewertet wurden, jedoch in den vorangegangenen Beurteilungen insofern unterschiedliche Bewertungen aufweisen, als die Antragstellerin mit „gut“ (12 Punkte) und „sehr gut“ (13 Punkte) die Beigeladenen dagegen jeweils mit „gut“ (12 – 12 Punkte) bewertet wurden, einen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern vornehmen müssen, der auch zu der hier ausschlaggebenden Frage der Bewertung der Leistungsentwicklung der Antragstellerin Stellung nimmt. Dies ist aber vorliegend nicht geschehen, denn der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang lediglich darauf verwiesen, diese Streitfrage zukünftig erneut mit dem Hauptpersonalrat zu diskutieren, und hat damit die Klärung dieser Frage in der Schwebe gehalten.

Der Umstand, dass der Antragsgegner bislang mit dem Hauptpersonalrat keine Einigung in der Frage der Bewertung der Leistungsentwicklung der Antragstellerin erzielen konnte, entbindet den Antragsgegner aber nicht davon, zu dieser Frage im Rahmen der Besetzungsentscheidung eine abschließende Entscheidung zu treffen, ggfs. nach Ausschöpfung des in diesen Fällen vorgesehenen personalvertretungsrechtlichen Verfahrens (vgl. § 73 Abs. 5 und Abs. 6, § 75 Abs. 4 SPersVG).

Dem Antragsgegner obliegt es daher, im Rahmen einer erneuten Entscheidung unter Einbeziehung der Antragstellerin eine Auswahl unter den Bewerbern unter Beachtung des Leistungsgesichtspunkts zu treffen.

Dem Antrag ist daher stattzugeben.

III.

Die Kosten sind hinsichtlich des aufrechterhaltenen Antrags dem Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 1 VwGO aufzuerlegen.

Soweit das Verfahren eingestellt wurde, entspricht es billigem Ermessen nach § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen, da sie insoweit in dem Verfahren voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Für den Antrag hinsichtlich der Beigeladenen zu 4) und 5) dürfte schon kein Anordnungsgrund bestanden haben, da ihre Ernennung erst nach einer neunmonatigen Erprobung für den Beförderungstermin 01.04.2012 vorgesehen ist und deshalb insoweit kein Bedürfnis für eine vorläufige Regelung zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin im Beförderungstermin 01.04.2011 bestehen dürfte.

Für einen Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen besteht kein Anlass, weil sie im Verfahren keinen Antrag gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Der Streitwert wird gemäß den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 8.968,11 Euro festgesetzt.