Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis Beschluss vom 15.02.2012 – 5 L 93/12

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 261.000,-- Euro festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin auf “Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO“

1. Die Antragsgegnerin zu verpflichten eine Nutzungsänderung des Ladenlokals im Erdgeschoss rechts, als Gewerbeeinheit Nr. 4 (Laden 4) gemäß Teilungserklärung des Notars Prof. Dr. …, A-Stadt, Urkundenrollen-Nr. … vom 28.01.1992, 435 m² groß, bezeichnet, in zwei Spielhallen mit einer Fläche von 235 m² und 200 m² für das Anwesen …, Flurstück-Nr. …, Gemarkung …, A-Stadt zu erteilen.

2. Hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten eine Nutzungsänderung des Ladenlokals im Erdgeschoss rechts, als Gewerbeeinheit Nr. 4 (Laden 4) gemäß Teilungserklärung des Notars Prof. Dr. …, A-Stadt, Urkundenrollen-… vom 28.01.1992, 435 m² groß, bezeichnet, in fünf Spielhallen mit einer Fläche von jeweils 87 m² für das Anwesen …, Flurstück-Nr. …, Gemarkung …, A-Stadt zu erteilen,

ist nach § 88 VwGO analog dahin auszulegen, dass sie nicht einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt hat, der nur auf die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtet sein könnte, sondern auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, mit dem Ziel die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Genehmigung für die Nutzungsänderung des im Antrag bezeichneten Ladenlokals in Spielhallen zu erteilen.

Dieser Antrag hat jedoch sowohl bzgl. des Haupt- als auch des Hilfsantrags keinen Erfolg, da eine Stattgabe zu einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache führen würde.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der von der Antragstellerin begehrte Ausspruch wäre aber keine "vorläufige Regelung", sondern würde unmittelbar zur Genehmigung der von ihr begehrten Nutzungsänderung führen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist aber nur dann ausnahmsweise im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG geboten, wenn sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes unbedingt erforderlich ist und ein hoher Grad von Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache besteht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 123 Rdnr. 14, m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall ist jedoch von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden.

So ist es bereits offensichtlich, dass die Antragstellerin derzeit keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung für die beantragte Nutzungsänderung gerichtlich durchsetzen kann. Denn hierfür wäre Voraussetzung, dass sie einen entsprechenden Genehmigungsantrag bei der Antragsgegnerin gestellt hätte. Denn die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage setzt die vorherige erfolglose Stellung eines Antrags auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts voraus. Dies gilt sogar dann, wenn der Verwaltungsakt auch ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen erlassen werden muss. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme"). Dementsprechend sieht § 75 Satz 2 VwGO eine Sperrfrist vor, die einer verfrühten und deshalb unter Rechtsschutzgesichtspunkten (noch) nicht gerechtfertigten Klageerhebung entgegenwirken, der Behörde dadurch angemessene Zeit zu einer ausreichenden Sachprüfung gewährleisten und auf diese Weise zugleich die Gerichte entlasten soll. Diesen Zweck könnte die Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO nicht erfüllen, wenn sie - bei Fehlen eines vorausgegangenen Antrages - mit der Klageerhebung selbst in Lauf gesetzt werden könnte. Gleiches folgt auch aus der Systematik sowie aus Sinn und Zweck der Vorschriften. Denn wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung ist es zunächst Sache der Verwaltung, sich mit (vermeintlichen) Ansprüchen des Einzelnen zu befassen. Daher ist eine ohne die Stellung eines entsprechenden Antrages bei der Verwaltung erhobene Verpflichtungsklage unzulässig.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 16.01.1986 - 5 C 36.84 - Buchholz 436.0 § 39 BSHG Nr. 5 = NVwZ 1987, 412, vom 31.08.1995 - 5 C 11/94 -, BVerwGE 99, 158 = DVBl 1996, 309 = DÖV 1996, 331 = Buchholz 436.0 § 119 BSHG Nr. 2 = NJW 1996, 1977 und vom 28.11.2007 - 6 C 42/06 -, BVerwGE 130, 39 = NVwZ 2008, 575 = DVBl 2008, 659 = DÖV 2008, 555 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1; Kopp/Schenke, a.a.O. § 42 Rdnr. 6 und Vorb. § 68 Rdnr. 5a.

Vorliegend fehlt es jedoch an einem dem Rechtsschutzbegehren entsprechenden Verwaltungsantrag und zwar sowohl bzgl. des im Haupt- als auch des im Hilfsantrag bezeichneten Vorhabens.

Dies ist bzgl. des Hilfsantrages bereits deshalb evident, weil eine Nutzungsänderung des Ladenlokals in 5 Spielhallen mit je 87 m² überhaupt nicht Gegenstand des von der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin gestellten Antrags war, sondern nur eine Nutzungsänderung in zwei Spielhallen. Aber auch die Genehmigung der Nutzungsänderung in zwei Spielhallen mit 235 m² bzw. 200 m², wie sie mit dem Hauptantrag begehrt wird, war nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens. Dabei kann offen bleiben, ob Gegenstand des Verwaltungsverfahrens zwei Spielhallen mit einer Gesamtfläche von 435 m² oder – wie von der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung angegeben – mit nur 200 m² waren.

Auf jeden Fall betraf das bislang durchgeführte Verwaltungsverfahren nicht die Erteilung einer Genehmigung für die beabsichtigte Nutzungsänderung. Die Antragstellerin hat im Verwaltungsverfahren nämlich nicht die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung des vorhandenen Ladenlokals in zwei Spielhallen gemäß § 60 Abs. 1 LBO beantragt, sondern nur die Erteilung eines „Vorbescheides“ im Sinne des § 76 LBO. Dieser führt jedoch nicht zur Genehmigung des Vorhabens, sondern kann nur einzelne Fragen der baurechtlichen Zulässigkeit - vor Einreichung des Bauantrages - beantworten. Insofern muss die Antragstellerin, bevor sie gerichtlich eine Genehmigung für die begehrte Nutzungsänderung erstreiten kann, zuerst bei der Antragstellerin die Erteilung einer entsprechenden Baugenehmigung beantragen. Wurde bislang nicht einmal ein ordnungsgemäßes Genehmigungsverfahren nach §§ 60 ff LBO eingeleitet, so kann auf keinen Fall eine Genehmigung für die begehrte Nutzungsänderung im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zugesprochen werden.

Daher sind die Anträge mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. In Anwendung von Ziffer 9.1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen (NVwZ 2004, 1327) bemisst das Gericht dabei den Streitwert für die Errichtung einer Spielothek mit einem Betrag von 600,-- Euro je qm Nutzfläche. Dies ergibt bei einer gemäß den Angaben der Antragstellerin vorgesehenen Nutzfläche für die beiden Spielotheken von 435 m² einen Betrag von 261.000,-- Euro. Dieser Betrag ist im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin im Wege einer Vorwegnahme der Hauptsache die Genehmigung der Nutzungsänderung beantragt, hat weder gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges zu halbieren noch gemäß Ziffer 9.2 des Streitwertkataloges zu kürzen, obwohl es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt und es im Hauptsacheverfahren – 5 K 82/12 – wohl nur um die Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens im Wege eines Vorbescheides gehen kann.