Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis Beschluss vom 12.12.2022 – 6 L 1548/22

Orientierungssatz

1. Die zuständige Behörde muss das ihr eingeräumte Ermessen (rechtmäßig) ausüben und darf dessen Grenzen nicht über- oder unterschreiten. Darüber hinaus muss sich das Gesundheitsamt des Eingriffs seiner Maßnahmen in die Grundrechte der betroffenen Person aus bewusst sein.(Rn.12)

2. Vor dem Hintergrund des mit einem Betretungs- und Tätigkeitsverbot verbundenen erheblichen Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit erweist sich die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots nicht mehr als (situations-)angemessen.(Rn.14) (Rn.16)

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen das im Bescheid des Antragsgegners vom 30. November 2022 unter Ziffer 1 und 2 verfügte Betretungs- und Tätigkeitsverbot sowie die weiter unter Ziffer 3 ausgesprochene Zwangsgeldandrohung und bedingte Festsetzung wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers, mit dem er nach § 80 Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 07. Dezember 2022 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. November 2022 begehrt, mit dem ihm gegenüber ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) angeordnet und für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro angedroht und zugleich aufschiebend bedingt festgesetzt wurde, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Antrag ist insbesondere als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des am selben Tag eingelegten Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs anordnen, wenn die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt. Dies ist hier der Fall, da der Widerspruch des Antragstellers hinsichtlich Ziffer 1 und 2 des Bescheides vom 30. November 2022 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 20a Abs. 5 Satz 4 IfSG kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des Bescheides entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 20 AGVwGO.

Der Antrag ist auch begründet.

Der Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO hängt ab von der Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsakts vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Verfügung. Im Rahmen dieser vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem zum Entscheidungszeitpunkt gegebenen Erkenntnisstand aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird; bei offensichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs überwiegt demgegenüber das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hingegen als offen, hängt der Erfolg des Aussetzungsantrags von einer umfassenden Abwägung aller widerstreitenden Interessen ab.

Dies zugrunde gelegt überwiegt nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsaktes vorläufig verschont zu bleiben. Das angeordnete Betretungs- und Tätigkeitsverbot erweist sich jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidungen als offensichtlich rechtswidrig.

Rechtsgrundlage des in Ziffer 1 und 2 des Bescheides 30. November 2022 angeordneten Betretungs- und Tätigkeitsverbots ist § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Nach dieser Vorschrift kann das Gesundheitsamt unter anderem einer Person, die trotz einer Anforderung nach § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt, untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtung oder eines dort genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird. § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG sieht wiederum vor, dass die in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Personen dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, auf Anforderung einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorzulegen haben. Gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG müssen Personen, die in den in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 IfSG im Einzelnen genannten Einrichtungen oder Unternehmen des Pflege- und Gesundheitssektors tätig sind, ab dem 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis im Sinne des § 22a Abs. 1 oder Abs. 2 IfSG verfügen, es sei denn, sie können aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden (vgl. § 20a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 4 IfSG).

Dahinstehen kann, ob die in Rede stehenden Regelungen, deren Verfassungsmäßigkeit vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 27. April 2022, 1 BvR 2649/21, noch bejaht worden ist, angesichts der weiteren Entwicklung des Pandemiegeschehens zum jetzigen Zeitpunkt den verfassungsrechtlichen Anforderungen noch genügen. Denn selbst bei deren unterstellter Verfassungsmäßigkeit erweist sich die mit Bescheid vom 30. November 2022 getroffene Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots vorliegend als rechtswidrig.

Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG erfüllt. Der Anwendungsbereich des § 20a IfSG ist eröffnet. Gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG müssen Personen, die in den dort im Einzelnen aufgeführten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, ab dem 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22a Abs. 1 oder Abs. 2 IfSG verfügen. Zu den genannten Einrichtungen gehören nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) IfSG auch Krankenhäuser. Das …, in dem der Antragsteller als Krankenpfleger tätig ist, fällt unter diese Regelung. Der Antragsteller hat zudem weder einen Immunitätsnachweis noch einen Nachweis über eine medizinische Kontraindikation im Sinne des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorgelegt.

Jedoch hat der Antragsgegner das ihm im Rahmen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zustehende Ermessen ersichtlich nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts legt der § 20a Abs. 5 IfSG zugrunde liegende Regelungszweck, vulnerable Personen zu schützen, sowohl die Anforderung des Nachweises als auch – bei dessen nicht rechtzeitiger Vorlage – den Erlass einer Anordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG in der Regel zwar nahe.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 85.

Allerdings ist zu beachten, dass der Gesetzgeber für bereits zum 15. März 2022 in einer von § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG erfassten Einrichtung tätige Personen – wie dem Antragsteller – kein sich unmittelbar kraft Gesetzes ergebendes Betretungs- oder Tätigkeitsverbot geregelt, sondern dessen Anordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gerade von einer ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamts abhängig gemacht hat. Die zuständige Behörde muss das ihr eingeräumte Ermessen (rechtmäßig) ausüben und darf dessen Grenzen nicht über- oder unterschreiten. Darüber hinaus muss sich das Gesundheitsamt des Eingriffs seiner Maßnahmen in die Grundrechte der betroffenen Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG bewusst sein.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 147, 215; siehe auch Aligbe, in: BeckOK Infektionsschutzrecht (Stand: November 2022), § 20a IfSG Rn. 197.

Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensausübung wird das vom Antragsgegner angeordnete Betretungs- und Tätigkeitsverbot nicht gerecht. Vor dem Hintergrund des mit einem Betretungs- und Tätigkeitsverbot verbundenen erheblichen Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sowie unter Berücksichtigung des aktuellen Stands des Infektionsgeschehens

Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 24.11.2022, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-11-24.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 08.12.2022), wonach die seit Mitte Juni dominierende - und im Vergleich zu früheren Varianten bedeutend weniger schwere Verläufe verursachende – Omikron-Linie BA. 5 in Deutschland andere Varianten fast vollständig verdrängt habe,

erweist sich die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots nicht mehr als (situations-)angemessen.

Bereits zum Zeitpunkt des gegenüber dem Antragsteller angeordneten Betretungs- und Tätigkeitsverbots war bekannt, dass Selbiges – entsprechend der Gültigkeitsdauer der zugrunde liegenden Rechtsgrundlage des § 20a IfSG (vgl. Art. 2 Nr. 1 und 2a i.V.m. Art. 23 Abs. 4 des Gesetzes zur Stärkung der Impfprävention gegen Covid-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie) – lediglich bis zum 31. Dezember 2022 Geltung beanspruchen würde. Die tagesschau und die Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) berichteten bereits am 21. November 2022, dass das Bundesgesundheitsministerium mitgeteilt habe, die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht solle zum Ende des Jahres auslaufen.

Vgl. Bericht der tagesschau vom 21.11.2022, https://www.tagesschau.de/inland/teilimpfpflicht-aus-101.html; Bericht der FAZ vom 21.11.2022, https://www.faz.net/aktuell/politik/coronavirus-impfpflicht-im-gesundheitsbereich-soll-auslaufen-18477953.html (jeweils zuletzt abgerufen am 08.12.2022).

Im Bericht der tagesschau heißt es dazu:

„Wie das ARD-Hauptstadtstudio aus Kreisen des Bundesgesundheitsministeriums erfuhr, soll die einrichtungsbezogene Impfpflicht Ende des Jahres auslaufen. Das Ziel sei gewesen, dass sich Beschäftigte in bestimmten Einrichtungen impfen lassen, um die Gefährdung vulnerabler Gruppen zu verringern. Von dieser Wirkung sei aber bei der Zunahme der Corona-Variante BQ.1.1 nicht mehr auszugehen.

Die Grundlage für die Teil-Impfpflicht sei bei einer "mehr oder weniger komplett immunevasiven Variante" nicht mehr gegeben. Das Auslaufen wird also medizinisch begründet, weil die neue Variante ersten Erkenntnissen zufolge stärker der Immunabwehr entgeht. Das heißt, mehr Menschen, die geimpft oder genesen sind, erkranken an Corona. Auch schützt die Impfung dann noch weniger davor, das Virus zu übertragen.“

Wegen seiner bis zum Auslaufen der einschlägigen Rechtsgrundlage nur noch kurzen Geltungsdauer ist der verbliebene Nutzen des erst nach Bekanntwerden des baldigen Endes der einrichtungsbezogenen Impfpflicht erlassenen Betretungs- und Tätigkeitsverbots auch im Hinblick auf den ihm zugrunde liegenden Zweck, vulnerable Personen vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen, soweit verringert, dass er den empfindlichen Eingriff in die Berufsfreiheit des Antragstellers und die hiermit verbundenen erheblichen Konsequenzen wie den Wegfall seiner monatlichen Arbeitseinkünfte nicht mehr zu rechtfertigen vermag. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner im Verwaltungsverfahren den Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots gegenüber dem Antragsteller nicht wirklich konsequent betrieben und es dementsprechend ungeachtet der grundsätzlichen einrichtungsbezogenen Impfpflicht über Monate hinweg nicht wirksam unterbunden hat, dass der Antragsteller ungeimpft in der Einrichtung tätig war. In diesem Zusammenhang fällt zusätzlich ins Gewicht, dass sich die Gefahr, sich mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu infizieren (und es in der Folge weiter zu verbreiten), – im Vergleich zu den sehr hohen Inzidenzzahlen im Oktober diesen Jahres – bereits am 30. November 2022, auf den das verfahrensgegenständliche Betretungs- und Tätigkeitsverbot datiert, wieder merklich reduziert hatte.

Hinzu kommt, dass der Antragsgegner bei der Anordnung des Betretungs- und Tätigkeitsverbotes den Aspekt der Versorgungssicherheit der von dem Antragsteller zu pflegenden Personen nicht hinreichend in den Blick genommen hat.

Vgl. zu diesem Aspekt: Berneith, Die sogenannte „einrichtungsbezogene Impfpflicht“ des § 20 a IfSG als weitere Herausforderung für die Gesundheitsämter, in: COVuR 2022, 135 (138).

Gerade im pflegerischen Bereich geht auch der Ausfall von nur einigen wenigen Beschäftigten mit der Gefahr eines Versorgungsengpasses einher, zumal auch für geimpfte bzw. genesene Beschäftigte stets das Risiko eines Ausfalls durch Quarantäneverpflichtung oder eigene Erkrankungen besteht. Vor dem Hintergrund des bestehenden Pflegenotstands und des Fachkräftemangels im Gesundheitswesen

vgl. dazu die Pressemitteilung des Saarländischen Gesundheitsministeriums vom 07.12.2022 zum Start der „Konzertierten Aktion Pflege Saar“, https://www.saarland.de/masfg/DE/aktuelles/aktuelle-meldungen/aktuelle-meldungen_2022/aktuelle-meldungen_2022-12/aktuelle-meldungen_20221207_start-kap-saar.html (zuletzt abgerufen am 08.12.2022),

ist davon auszugehen, dass aktuell der Ausfall jeder einzelnen Pflegekraft im Zweifel Auswirkungen auf die Versorgungssicherheit haben kann. Selbst ohne Kenntnis der konkreten Auswirkungen des Ausfalls des Antragstellers wäre eine etwaige Gefährdung der Versorgungssicherheit aber zu berücksichtigen gewesen.

Da mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 1 und 2 des streitgegenständlichen Bescheids kein vollziehbarer Grundverwaltungsakt mehr vorliegt, ist auch die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der unter Ziffer 3 ausgesprochenen Zwangsgeldandrohung und -festsetzung anzuordnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Kammer legt mangels anderweitiger Anhaltspunkte den Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG zugrunde. Von einer Reduzierung des Streitwertes auf die Hälfte des in der Hauptsache maßgeblichen Streitwertes entsprechend Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013) wird abgesehen, da die angegriffene Ordnungsverfügung nur bis zum 31. Dezember 2022 gilt und der Antrag des Antragstellers damit inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache abzielt.