Amtsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 23.09.2020 – 412 Cs 6/20, 412 Cs 226 Js 25048/19 (6/20)

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 29 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz - BtMG) in der Tatvariante des Erwerbs mit dem Grundgesetz vereinbar und deshalb gültig ist, soweit nach dieser Vorschrift auch der Erwerb von Cannabisprodukten lediglich in geringen Mengen, das heißt bis zu einer Obergrenze von 6 Gramm (Bruttogewichtsmenge), hilfsweise bis zu einer Obergrenze von 1 Gramm (Bruttogewichtsmenge), zum gelegentlichen Eigenverbrauch und ohne Fremdgefährdung strafbar ist.

Für den Fall, dass die genannte Strafvorschrift nicht einschlägig sein sollte, wird die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG mit dem Grundgesetz vereinbar und deshalb gültig ist, soweit nach dieser Vorschrift auch der Besitz von Cannabisprodukten lediglich in geringen Mengen, das heißt bis zu einer Obergrenze von 6 Gramm (Bruttogewichtsmenge), hilfsweise bis zu einer Obergrenze von 1 Gramm (Bruttogewichtsmenge), zum gelegentlichen Eigenverbrauch und ohne Fremdgefährdung strafbar ist.

I. Einleitung

Das vorlegende Gericht ist von der (teilweisen) Verfassungswidrigkeit der in der Beschlussformel genannten Strafvorschriften überzeugt und legt die Sache vor, weil es für die in vorliegender Sache anstehende Entscheidung über die Art und Weise des Fortgangs des Verfahrens darauf ankommt, ob diese Vorschriften gültig oder ungültig sind.

II. Die Entscheidungsgrundlagen in tatsächlicher Hinsicht:

Im strafprozessualen Zwischenverfahren nach einem Antrag auf Erlass eines Strafbefehls und vor der anstehenden Entscheidung über die weitere Förderung des Verfahrens ergibt sich für das Gericht nach derzeitigem Erkenntnisstand folgender Sachverhalt:

1. Zur Person des Angeschuldigten:

a. Zu den persönlichen Verhältnissen:

Der 1976 geborene und geschiedene Angeschuldigte, ein kenianischer Staatsangehöriger, ist nach einer Wirbelsäulenfraktur anhaltend querschnittsgelähmt, deshalb geh- und stehunfähig und zur Fortbewegung auf einen Rollstuhl angewiesen. Er bewohnt eine behindertengerechte Wohnung und bezieht Leistungen der sozialen Grundsicherung.

Der Angeschuldigte arbeitet in …, einer Einrichtung, die Arbeit und Beschäftigung für Menschen mit Behinderungen und psychischen Erkrankungen anbietet, die wegen der Schwere ihrer Behinderungen vorerst oder dauerhaft nicht auf dem regulären Arbeitsmarkt arbeiten können.

Beim Angeschuldigten liegt eine Rauschgiftdrogenabhängigkeit mit Persönlichkeitsdepravation vor, wobei es sich um eine psychische Krankheit im Sinne des Betreuungsrechts handelt. Dass dem so ist, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen …, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, welches dieser am 10.11.2019 für das Betreuungsgericht beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) erstellte. Aus dem genannten Gutachten ergibt ferner, dass dem Angeschuldigten der Umgang mit Ämtern und Behörden schwer fällt und eine psychische Labilität besteht.

Das Betreuungsgericht beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) hat daher im Verfahren … für den Angeschuldigten einen Betreuer bestellt, dessen Aufgabenkreis die Bereiche Gesundheitsfürsorge und Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern umfasst.

b. Vorstrafen:

Der Angeschuldigte ist ausweislich der Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 18.10.2019 (im Folgenden: BZR) wie folgt vorbestraft:

BZR laufende Nummer 1: Mit Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 12.06.2013, Aktenzeichen …, rechtskräftig seit dem 06.08.2013, wegen Diebstahls geringwertiger Sachen, Tatzeitpunkt 23.01.2013, zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen.

BZR laufende Nummer 2: Mit dem Strafbefehl des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 25.11.2016 (ohne Hauptverhandlung), Aktenzeichen …, rechtskräftig seit dem 05.05.2017, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in 5 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen. Insoweit ist im Strafbefehl im Einzelnen zu den Taten des Angeschuldigten festgestellt: „Sie verkauften bei 3 Gelegenheiten in Frankfurt (Oder), … im Zeitraum von Ende 2013 bis Februar 2014 dem gesondert Verfolgten … jeweils 0,6 bis 0,7 Gramm Marihuana für jeweils 10 €. Bei einer Gelegenheit verkauften Sie in Frankfurt (Oder), … im Zeitraum von Juli 2013 bis November 2014 dem gesondert Verfolgten … 1 Gramm Marihuana für 10 €. Des Weiteren verkauften Sie bei einer Gelegenheit dem gesondert Verfolgten … in Frankfurt (Oder), … 1 Gramm Marihuana für 10 €. Ihnen war jeweils bewusst, dass Sie Betäubungsmittel unerlaubt veräußerten“ (vergleiche hierzu auch Blatt 71 der Akte).

Unter Bezugnahme auf die dargestellte Entscheidung vom 25.11.2016 stellte die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) mit Verfügung vom 13.12.2017 das gegen den Angeschuldigten geführte Ermittlungsverfahren … nach § 154 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO) endgültig ein; der Vorwurf ging dahin, der Angeschuldigte habe seit August 2015 bis Oktober 2016 aus seiner Wohnung in … in Frankfurt (Oder) heraus Betäubungsmittel verkauft.

BZR laufende Nummer 3: Mit Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.06.2017, Aktenzeichen …, rechtskräftig seit dem 21.06.2017, wegen Diebstahls, Tatzeitpunkt 08.08.2016, zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen.

BZR laufende Nummer 4: Mit Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 11.09.2018, Aktenzeichen …, rechtskräftig seit dem 04.12.2018, wegen Diebstahls, Tatzeitpunkt 10.11.2017, zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen.

2. Zum Sachverhalt und zum Verfahrensgang:

a. Zum in Rede stehenden Vorwurf einer Straftat:

Die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) wirft dem Angeschuldigten mit den Antrag auf Erlass eines Strafbefehls vom 06.01.2020 vor, er habe am 13.08.2019 in Frankfurt (Oder) Betäubungsmittel besessen, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein; strafbar als Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG.

Dem Angeschuldigten wird im genannten Antrag im Einzelnen Folgendes zur Last gelegt: „Sie führten am Tattag gegen 18.45 Uhr in Frankfurt (Oder), … in Ihrem Rucksack in einer Dönerbox 0,1 g Marihuana sowie einen angerauchten Joint bei sich. Sie sind nicht im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb von Betäubungsmitteln, was Ihnen bewusst war.“

b. Die zugrundeliegenden polizeilichen Ermittlungen:

Aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt sich, dass der von der Staatsanwaltschaft erhobene Vorwurf mit hoher Wahrscheinlichkeit einem tatsächlichen Geschehen entspricht, welches in der Akte beweisfest dokumentiert ist. Im Einzelnen:

Die Polizeibeamten … begaben sich am 13.08.2019 gegen 18:55 Uhr in Frankfurt (Oder) in die ... Dort hatten Mitarbeiter des Ordnungsamtes bei einer Person Betäubungsmittel aufgefunden.

Vor Ort wurden die Beamten bereits von den Mitarbeitern des Ordnungsamtes erwartet. In ihrem unmittelbaren Zugriffsbereich befand sich der Angeschuldigte.

Auf Befragen durch die Polizei gaben die Zeugen an, am Angeschuldigten vorbeigelaufen zu sein und einen typisch süßlichen Geruch von Betäubungsmittel wahrgenommen zu haben. Im Rahmen einer Personenkontrolle konnte dann im mitgeführten Rucksack des Angeschuldigten eine Dönerbox aufgefunden werden, in welcher sich ein teilweise aufgerauchter Joint und eine Blüte Marihuana befanden. Aufgrund dieser Feststellung wurde die Polizei hinzugezogen.

Gegenüber den Beamten gab der Angeschuldigte an, das Marihuana im … von einem Bekannten für 20 € gekauft zu haben. Weitere Angaben machte er nicht.

Dem Angeschuldigten wurde vor Ort die weitere polizeiliche Vorgehensweise erläutert, Betäubungsmittel (1 Joint und 1 Blüte) wurden sichergestellt. Ausweislich des polizeilichen Test- und Wiegeberichts vom 25.09.2019 handelt es sich bei der Blüte um 0,1 Gramm Cannabis netto.

Der Angeschuldigte ist nicht im Besitz einer Erlaubnis für den Verkehr mit Betäubungsmitteln.

Im gerichtlichen Verfahren hat sich der Angeschuldigte nicht zur Sache eingelassen.

c. Zum Verfahrensgang im gerichtlichen Verfahren:

Das Gericht hat sich nach Eingang der Sache im Vermerk vom 20.01.2020 unter Bezugnahme auf die Richtlinie zur Anwendung der Opportunitätsvorschriften bei Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Zusammenhang mit dem Eigenverbrauch von Cannabisprodukten der Ministerin für Justiz des Landes Brandenburg vom 15.08.2006, JMBl/06, Nr. 91, S. 122, insbesondere wie folgt geäußert: „Nach dem Inhalt der Richtlinie dürften die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung gegeben sein: Es ist nach dem Vorwurf im Antrag (0,1 g Marihuana) von einer geringen Menge im Sinne der Richtlinie auszugehen, die festgestellten Umstände (vergleiche Blatt 3) sprechen für einen Eigenkonsum des Angeschuldigten, der Angeschuldigte ist im letzten Jahr vor dem Tag der vorgeworfenen Tat nicht straffällig geworden, seine Angaben im Sicherstellungsprotokoll (vergleiche Blatt 6) sprechen dafür, dass er mit einer außergerichtlichen Einziehung der o. g. Substanz einverstanden ist. Soweit es in der Akte, Blatt 12, heißt, „Betäubungsmittelkonsument und Händler, 13 x bekannt“, findet sich dazu in der Akte keinerlei Konkretisierung. Von daher ist die beantragte Rechtsfolge von der Zahl der Tagessätze her aus hiesiger Sicht zu hoch, so dass eine Hauptverhandlung für erforderlich erachtet wird“.

Hierzu hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 11.02.2020 ausgeführt: „Aufgrund der Vorbelastungen des Beschuldigten ist der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls gestellt worden. Gegebenenfalls kommt eine Verfahrensweise gemäß § 31 a BtMG im Ergebnis der gerichtlichen Hauptverhandlung in Betracht.“

Nach Eingang und Auswertung des bereits zitierten Betreuungsgutachtens hat das Gericht am 24.04.2020 in einem Vermerk unter anderem ausgeführt: „Das Amtsgericht Bernau hält alle Regelungen des Betäubungsmittelgesetzes, soweit sie Cannabisprodukte in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG mit der Folge aufführen, dass der unerlaubte Verkehr mit diesen Stoffen den Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes unterliegt, für verfassungswidrig. … Hilfsweise hält das Amtsgericht Bernau die Strafvorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Alternative des Erwerbens von Cannabis i. V. m. Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG für verfassungswidrig. … Vorliegende Sache gibt Anlass zu der Prüfung, ob dem zu folgen ist oder angenommen werden muss, dass die in Rede stehenden Vorschriften verfassungsgemäß sind.“

Nach Information der Staatsanwaltschaft über den Inhalt des zitierten Vermerks und Einrichtung einer Pflichtverteidigung für den Angeschuldigten hat das Gericht sich mit Schreiben vom 26.06.2020 an die Verfahrensbeteiligten unter anderem wie folgt geäußert: „Unter Zugrundelegung des dargestellten Sachverhalts ist beabsichtigt, die Sache im Verfahren der konkreten Normenkontrolle dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. … Das Gericht ist nach derzeitigem Erkenntnisstand von der Ungültigkeit der genannten Vorschriften überzeugt. Zur Begründung wird verwiesen auf die einschlägige Rechtsprechung des Amtsgerichts Bernau bei Berlin (vergleiche Amtsgericht Bernau bei Berlin, Beschluss vom 18.09.2019, 2 Cs 226 Js 7322/19 (346/19), juris).“

Die Verteidigerin ist der Auffassung des Gerichts beigetreten, die Staatsanwaltschaft hat hierzu eine Stellungnahme abgegeben, worin sie die in Rede stehenden Vorschriften für verfassungsgemäß erachtet.

III. Die Begründung der Vorlage:

1. Der einschlägige Prüfungsmaßstab:

Das Verfahren der Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) dient dem Ziel, eine verfassungsmäßige Entscheidung in einem konkreten Rechtsstreit zu gewährleisten. Demgemäß ist dieses „strafprozessuale Zwischenverfahren“ dann geboten und zulässig, wenn es für die im Ausgangsverfahren zu treffende Entscheidung auf die Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm ankommt; sie muss für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidungserheblich sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn bei Ungültigkeit der Norm anders entschieden werden müsste als bei deren Gültigkeit (vergleiche zuletzt etwa Amtsgericht Villingen-Schwenningen, Vorlagebeschluss vom 16.01.2020, 6 Ds 66 Js 980/19, Rn. 53, juris).

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit entscheidungserheblicher Rechtsnormen sind in Strafsachen schon im Eröffnungsverfahren zu klären und, wenn sie zur Annahme der Verfassungswidrigkeit führen, vor der Eröffnungsentscheidung nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zu unterbreiten. Nur wenn sich die Entscheidungsrelevanz der für verfassungswidrig gehaltenen Normen aus tatsächlichen Gründen erst in der Hauptverhandlung klären lässt, kann die Vorlageentscheidung dem Hauptverfahren vorbehalten werden (vergleiche Stuckenberg in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2018, § 203 Eröffnungsbeschluss). Entsprechendes gilt für den vergleichbaren Verfahrensabschnitt nach einem Antrag auf Erlass eines Strafbefehls, in welchem sich das vorliegende Verfahren derzeit befindet.

2. Die Prüfung im Einzelnen:

a. Die einschlägigen Strafvorschriften:

Die von der Staatsanwaltschaft herangezogene Strafvorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG bestimmt, dass mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein.

Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind nach § 1 Abs. 1 BtMG die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Die Anlage I (zu § 1 Abs. 1) (nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel) führt unter anderem den Stoff „Cannabis (Marihuana, Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen)“ auf. Die genannte Anlage I ist, was in Ansehung des bereits erläuterten Sachverhalts keiner weiteren Begründung bedarf, in der vorliegenden Sache einschlägig.

Aufgrund des erläuterten Sachverhalts, insbesondere nach der Einlassung des Angeschuldigten gegenüber der Polizei, ist auch § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Alternative des Erwerbens in Verbindung mit der Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 BtMG als Strafvorschrift mit der vorstehend genannten Rechtsfolge einschlägig. Hiernach wird bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt erwirbt.

Die Straftat gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG fällt richtigerweise als sogenannte mitbestrafte Nachtat im Rahmen einer strafrechtlichen Gesamtbewertung weg, da es sich bei § 29 Abs.1 Nr. 3 BtMG lediglich um einen Auffangtatbestand handelt. Der Angeschuldigte wäre mithin ggf. wegen Erwerbens von Betäubungsmittel, hier Marihuana, zu bestrafen (vergleiche dazu Amtsgericht Bernau bei Berlin, Beschluss vom 18.09.2019 2 Cs 226 Js 7322/19 (346/19), Rn. 20, juris)

b. Zur Entscheidungserheblichkeit:

Das Gericht hat nach der Strafprozessordnung unter Heranziehung folgender Vorschriften über Anträge auf Erlass eines Strafbefehls zu entscheiden: Erachtet das Gericht den Angeschuldigten nicht für hinreichend verdächtig, so lehnt es nach § 408 Abs. 2 Satz 1 StPO den Erlass eines Strafbefehls ab. Das Gericht hat nach § 408 Abs. 3 Satz 1 StPO dem Antrag der Staatsanwaltschaft zu entsprechen, wenn dem Erlass des Strafbefehls keine Bedenken entgegenstehen. Das Gericht beraumt im Übrigen nach § 408 Abs. 3 Satz 2 StPO Hauptverhandlung an, wenn es Bedenken hat, ohne eine solche zu entscheiden, oder wenn es von der rechtlichen Beurteilung im Strafbefehlsantrag abweichen oder eine andere als die beantragte Rechtsfolge festsetzen will und die Staatsanwaltschaft bei ihrem Antrag beharrt.

(1) Vorgehen bei Ungültigkeit der Norm:

Für den Fall der Ungültigkeit der im Antrag aus Erlass eines Strafbefehls herangezogenen Strafvorschrift müsste das beschließende Gericht den Antrag auf Erlass eines Strafbefehls wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts nach § 408 Abs. 2 Satz 1 StPO ablehnen. Ein solcher Antrag ist mangels hinreichenden Verdachts aus Rechtsgründen unter anderem dann abzulehnen, wenn der vorgeworfene Sachverhalt nicht strafbar ist (vergleiche Brauer in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Auflage, 2019, § 408, Rn. 6), was in vorliegender Sache bei Ungültigkeit der Strafnorm angenommen werden müsste.

(2) Vorgehen bei Gültigkeit der Norm:

Kein Erlass des Strafbefehls mit der beantragten Rechtsfolge:

Ein Erlass des Strafbefehls mit der beantragten Rechtsfolge einer Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen kommt allerdings auch im Fall der Gültigkeit der Strafvorschrift nicht in Betracht.

Die ggf. allein in Betracht zu ziehende Geldstrafe müsste, ausgehend von dem oben dargestellten Strafrahmen, unter Heranziehung der Grundsätze der Strafzumessung nach § 46 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches (StGB) nach Abwägung der Umstände, die für und gegen den Angeschuldigten sprechen, gegeneinander, mit deutlich unter 50 Tagessätzen bemessen werden.

Ein etwa zu ahndendes Tatunrecht liegt in vorliegender Sache im untersten Bereich der Betäubungsmittelkriminalität. Der Angeschuldigte hat eine sogenannte „weiche Droge“ zum Zwecke des Eigenkonsums besessen. Wegen der eher geringen Gefährlichkeit des beim Angeschuldigten vorgefundenen Stoffs, der nach Lage der Dinge auszuschließenden Gefahr einer Weitergabe des Stoffs an andere Personen und der beim Angeschuldigten bestehenden Drogenabhängigkeit steht die von der Staatsanwaltschaft beantragte Rechtsfolge auch in Ansehung der einschlägigen Vorstrafen zum Nachteil des Angeschuldigten außer Verhältnis zur Schwere einer etwaigen Straftat und zum Verschulden des Angeschuldigten (vergleiche zu den einschlägigen Gesichtspunkten für die Strafzumessung: Schäfer, Strafzumessung, Rn. 1813, zitiert nach beck-online).

Notwendigkeit der Durchführung einer Hauptverhandlung:

Für den Fall der Gültigkeit der in Rede stehenden Vorschrift müsste von daher Termin zur Hauptverhandlung bestimmt und das vorgeworfene Verhalten des Angeschuldigten voraussichtlich, vorbehaltlich einer nicht auszuschließenden Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer Verfahrenseinstellung gemäß § 31a BtMG in einer Hauptverhandlung, nach den bereits dargestellten Regeln des Strafrechts geahndet werden, unter Umständen unter Heranziehung des § 29 Abs. 5 BtMG, wonach das Gericht von einer Bestrafung unter anderem nach § 29 Abs. 1 BtMG absehen kann, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge erwirbt oder besitzt, was allerdings ggf. eine erforderliche Schuldfeststellung unberührt lässt.

Eine Verfahrenseinstellung durch das Gericht ist jedenfalls derzeit und bis zu einer etwaigen Hauptverhandlung ausgeschlossen.

Zwar kann nach § 31a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 BtMG das Gericht in jeder Lage ein Verfahren der vorliegenden Art mit Zustimmung des Angeschuldigten und der Staatsanwaltschaft einstellen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht und der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge besitzt.

Hierzu bestimmt die bereits zitierte Richtlinie zur Anwendung der Opportunitätsvorschriften bei Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Zusammenhang mit dem Eigenverbrauch von Cannabisprodukten vom 15. August 2006, JMBl/06, Nr. 91. S.122, unter anderem: „Sind durch die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetztes Verhaltensweisen mit Strafe bedroht, die ausschließlich den gelegentlichen Eigenverbrauch geringer Mengen der in Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 BtMG angeführten Cannabisprodukte vorbereiten und nicht mit einer Fremdgefährdung verbunden sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 90, 145 ff.) grundsätzlich von der Verfolgung der in § 31a BtMG bezeichneten Straftaten abzusehen. Eine geringe Menge im Sinne des § 31a BtMG ist bei Cannabisprodukten bis zu einer Obergrenze von 6 g (Bruttogewichtsmenge) anzunehmen. Zum Eigenverbrauch ist ein Betäubungsmittel bestimmt, wenn der Täter es ausschließlich selbst konsumiert hat oder konsumieren will. Dabei ist im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten zu entscheiden. Die Anwendung des § 31a BtMG setzt, ebenso wie bei § 153 StPO, nicht voraus, dass die geringe Schuld auf Grund der Ermittlungen mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen ist. Erforderlich ist nur eine hypothetische Schuldbeurteilung. Es genügt die Prognose, dass die Schuld als gering anzusehen wäre, selbst wenn der vorgeworfene Sachverhalt sich auf Grund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens bestätigen würde. Der Sachverhalt braucht daher auch nur so weit aufgeklärt zu werden, wie es für diese Prognoseentscheidung notwendig ist. Für die Frage, ob die Schuld als gering anzusehen wäre, ist insbesondere von Bedeutung, ob der Täter in strafrechtlicher Hinsicht in zeitnahen Abständen bereits einschlägig in Erscheinung getreten ist oder ob ein in kurzen Abständen stattfindender Dauergebrauch nachzuweisen ist. Die Anwendung des § 31a BtMG ist aber auch bei wiederholter Tatbegehung jedenfalls dann nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn die festgestellten Umstände nahe legen, dass es sich bei dem Täter gleichwohl um einen Gelegenheitskonsumenten handelt, der einer Drogentherapie nicht bedarf. Als Gelegenheitskonsumenten sind in der Regel solche Täter anzusehen, die im letzten Jahr vor der Feststellung der Tat strafrechtlich nicht auffällig geworden sind. Andernfalls ist zu prüfen, ob eine Verfahrensweise nach § 37 Abs. 1 BtMG (auch in Verbindung mit § 38 Abs. 2 BtMG) in Betracht kommt. Ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass Dritte erstmalig mit Betäubungsmitteln in Berührung kommen (z. B. Drogenkonsum in der Umgebung von Schulen oder in Gegenwart von Dritten, die bislang nicht Konsumenten sind). Allerdings kann das öffentliche Interesse an weiterer Strafverfolgung auch dann bestehen, wenn der Verdächtige sich nicht mit der außergerichtlichen Einziehung sichergestellter Drogen einverstanden erklärt.“

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung nach § 31a BtMG in der Konkretisierung durch die zitierte Richtlinie liegen zwar vor. Gleichwohl darf das Verfahren nicht eingestellt werden, Für eine Verfahrenseinstellung gemäß § 31 a BtMG ist schon deshalb kein Raum, weil diese von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft abhängig ist und eine solche Zustimmung nicht erteilt wurde (vergleiche BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15.08.2006, 2 BvR 1441/06, Rn. 3, juris). Die Verweigerung der Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist gerichtlich nicht überprüfbar und daher durch das Gericht hinzunehmen (vergleiche Weber BtMG/Weber, 5. Aufl. 2017, BtMG § 31a Rn. 152). Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft bis zum Antrag auf Erlass des Strafbefehls an die Richtlinie gebunden war und nach Lage der Akte das Verfahren hätte eingestellt werden müssen, ändert nichts an der fehlenden Befugnis des Gerichts, das Verfahren ohne Zustimmung einzustellen.

Von daher müsste das Gericht im Fall der Gültigkeit der Strafvorschrift durch eine Verfügung Termin zur Hauptverhandlung bestimmen, weil dem Antrag auf Erlass eines Strafbefehls hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht gefolgt werden kann, und im weiteren Verlauf in eine Hauptverhandlung eintreten.

Das Gericht muss in derartigen Fällen nach dem Wortlaut des § 408 Abs. 3 Satz 2 StPO durch richterliche Verfügung eine Hauptverhandlung anberaumen, ohne zugleich einen Ablehnungsbeschluss zu erlassen (vergleiche Gössel in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2009, § 408, Rn. 42). Ein besonderer Eröffnungsbeschluss ist für diese Verfahrenssituation im Gesetz nicht vorgesehen. Er ist demgemäß nicht nur entbehrlich, sondern ausgeschlossen. Denn die der Eröffnung entsprechende Entscheidung liegt schon darin, dass das Gericht über die Anberaumung der Hauptverhandlung entscheidet (vergleiche Gössel in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2009, § 408, Rn. 43).

Zu der Hauptverhandlung müsste der Angeschuldigte geladen werden. Die persönliche Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung ist das Recht und, soweit nicht Ausnahmeregeln Platz greifen, auch die Pflicht des Angeklagten (vergleiche Becker in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 230 Ausbleiben des Angeklagten).

Die genannte Pflicht stellt für sich genommen einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit einer Person dar. Diese Pflicht ist deshalb ein Umstand, der es, ungeachtet der bereits mit anderen Erwägungen begründeten Entscheidungserheblichkeit, erfordert, in Fällen der vorliegenden Art, die Vorlageentscheidung insoweit selbstständig tragend, von einer Entscheidungserheblichkeit der Norm im Sinne der erläuterten Grundsätze auszugehen.

c. Zur Ungültigkeit der Norm:

Das Gericht ist nach derzeitigem Erkenntnisstand von der Ungültigkeit der in der Beschlussformel genannten Vorschriften überzeugt. Zur Begründung wird (nach eigener Prüfung) verwiesen auf die einschlägige Rechtsprechung des Amtsgerichts Bernau bei Berlin (vergleiche Amtsgericht Bernau bei Berlin, Beschluss vom 18.09.2019, 2 Cs 226 Js 7322/19 (346/19), juris). Das betrifft insbesondere die Ausführungen in dem zitierten Beschluss zu wesentlichen neuen Tatsachen, welche im Hinblick auf die gesundheitliche, medizinische, politische, ökonomische, soziologische und kriminologische Einordnung und Wirkung von Cannabis nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1994 entstanden oder bekannt geworden sind (Rn. 43 bis Rn. 265, juris), ferner zur Entscheidungserheblichkeit der neuen Tatsachen (Rn. 266 bis 272, juris) und zur Begründetheit der Hilfsvorlage (Rn. 453 bis Rn. 543, juris). Klarstellend ist auszuführen, dass das beschließende Gericht den Ausführungen des Amtsgerichts Bernau zu dessen Hauptvorlage nicht folgt.

Hervorzuheben ist abschließend, dass es, wie der vorliegenden Fall überdeutlich zeigt, nicht dem faktisch bestehenden und praktizierten Ermessen der jeweiligen Bearbeiter der Staatsanwaltschaften überlassen bleiben kann, dafür Sorge zu tragen, dass das verfassungsrechtliche Übermaßverbot bei der Strafverfolgung, insbesondere durch Anwendung des § 31a BtMG, gewahrt bleibt (prozessuale Lösung), sondern es diesbezüglich bereits einer Sicherung der einschlägigen Grundrechte der Beschuldigten durch eine Einschränkung der Strafnormen bedarf (materiell-rechtliche Lösung).

So scheut sich die Staatsanwaltschaft nicht, in vorliegender Sache einem Menschen schwarzer Hautfarbe, der Alltagsrassismus ausgesetzt sein dürfte, und unter einer schweren Behinderung leidet, eine Hauptverhandlung zuzumuten, um ihre verfassungsrechtlich bereits nach derzeitiger Rechtslage zweifelhafte Position zur Geltung zu bringen.

Zu Letzterem ist abschließend auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorschrift des § 31a BtMG gestattet der Staatsanwaltschaft in weitem Umfang, Ermittlungsverfahren ohne Mitwirkung des Gerichts einzustellen; sie eröffnet damit zugleich die Möglichkeit, die Einstellungspraxis der Staatsanwaltschaften durch Verwaltungsvorschriften zu steuern. Die Länder trifft hier die Pflicht, für eine im Wesentlichen einheitliche Einstellungspraxis der Staatsanwaltschaften zu sorgen, zumal es sich um das den Einzelnen besonders belastende Gebiet der Strafverfolgung handelt. Ein im Wesentlichen einheitlicher Vollzug wäre nicht mehr gewährleistet, wenn die Behörden in den Ländern durch allgemeine Weisungen die Verfolgung bestimmter Verhaltensweisen nach abstrakt-generellen Merkmalen wesentlich unterschiedlich vorschrieben oder unterbänden (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 09.03.1994, 2 BvL 43/92, juris, Rn. 167).

Mit diesen Grundsätzen steht das Vorgehen der Staatsanwaltschaften, wie die Ausführungen Amtsgerichte Bernau und der vorliegende Fall belegen, nicht im Einklang, was die Notwendigkeit einer materiell-rechtlichen Lösung nach sich zieht.